“人肉搜索”的宪政之维

张子成

2009年1月18日，《徐州市计算机信息系统安全保护条例》经江苏省十一届人大常委会第七次会议通过，将于2009年6月1日起生效。该条例对计算机安全等级管理、保护措施、禁止性的行为、法律责任等，作出了详尽规定，特别是对近来社会广泛关注的“人肉搜索”，该条例明确“说不”。根据这一条例，未经允许，擅自散布他人隐私，或在网上提供或公开他人的信息资料，对发布者、传播者等违法行为人，最多可罚款5000元；情节严重的，半年内禁止计算机上网或停机；一些违法的单位，还可能面临吊销经营许可证或取消联网资格的处罚[1]。由于时下“人肉搜索”风头正盛，甚至入选刚刚发布的“2008年度中国主流媒体社会生活类十大流行语”，徐州立法禁止“人肉搜索”的做法立即引来了热议。

一、“人肉搜索”：正义之器抑或网络暴力

按照Google的定义，“人肉搜索”就是利用现代信息科技，变传统的网络信息搜索为人找人、人问人、人碰人、人挤人、人挨人的关系型网络社区活动，变枯燥乏味的查询过程为“一人提问、八方回应，一石激起千层浪，一声呼唤惊醒万颗真心”的人性化搜索体验。

可以说，揭示真相和正义，是“人肉搜索”最原始的动力。正是源于这一质朴的诉求，在无数网民孜孜不倦的追求下，一些公共事件的真相得以被迅速有力地揭示，因此，我们得以见证“周老虎”及其相干人等的轰然倒下。“人肉搜索”在公共事件中发挥了网络舆论监督的作用，从而使公民参与公共生活的领域无限扩大。“人肉搜索”的监督对象大多由网民自身发现并锁定，众多网民摒弃旁观者的角色，积极参与到监督过程中，形成集团作战，最后在网民的推动下事情得以逆转或得到解决。

事物都有其两面性。“人肉搜索”的出现和发展在促进民主进步和社会发展的同时，也可能危害社会个体权益，催生网络暴力。以“铜须门”为例，当事人“铜须”在众多网友的“人肉搜索”下，不但隐私全无，在铺天盖地的道德讨伐中也深受其扰。有人将“人肉搜索”的危害归纳为网上和网下两个方面：在“人肉搜索”过程中因一些信息的搜集、发布甚至是一些混淆、错误信息的发布、传播往往会对当事人的合法权益产生侵害。被“人肉搜索”的对象往往因为其自身的行为引发网民对其的道德审判，除了在网络上直接对其进行谴责或侮辱外，由于其个人信息的公布，还会在网络下继续对其采取某些不太妥当甚至是违法犯罪的行为，造成对其工作、学业、生活产生巨大负面影响，乃至有些对象选择了自杀等[2]。无怪乎也有人将“人肉搜索”称为“多数人的暴政”。

二、“人肉搜索”实质上是宪政供给不足时的一种替代性机制

“人肉搜索”在中国的兴起绝非偶然。“人肉搜索”的是非也不是一个简单的社会现象和法律问题。从宪政的高度来看待“人肉搜索”，也许会带来意想不到的收获。

宪政最早是西方文明的产物。中国的宪政之路，肇始于清王朝对其统治衰落的自救和世界潮流的压力。由于缺乏成熟的公民社会，权力集中的态势一直呈主导地位，因而中国的宪政道路一直非常艰辛。无论是清末预备立宪，民国时期的“五权宪法”实践，还是新民主主义革命时期中国共产党人领导的宪政尝试，以及建国后直至改革开放前的宪政实践，都呈现出一种断断续续、时有时无的不正常状态。20世纪70年代末期，中国确立了改革开放的政策，并逐步走上市场经济的道路，由经济市场化所带来的政治民主化、文化多元化得到了前所未有的发展。特别是20世纪90年代，中国确立了依法治国、建设社会主义法治国家的目标，宪法与法律权威、限制政府权利与保障人权、权力分工与制约都得到了包括政治家在内的大多数中国人的赞同。在广泛的领域中，当代中国的宪政建设正在逐步演进。但是，这一演进过程中，实体化的公民社会与政府结构尚未完成建构，现代意义上由这两个部分承担的社会动员或社会行动功能严重供给不足，同时，由于传统的言论自由、结社自由、游行示威等基本权利难以获得合法性的支持，致使中国宪政建设面临重大障碍。

互联网的产生及其飞速发展，使全社会的舆论通道更加丰富，语言环境更加宽松，信息传递的速度更加快捷，信息传播的范围也更加广阔和富有针对性，人们参与公共事务的意识也进一步加强。话语权不再专属于政府，互联网为所有人创造了一个言论自由的平台，它已经成为组织公众讨论、分享公共信息直至参与政治生活的最主要载体。“华南虎事件”中，陕西省林业厅的第一次鉴定结果非但没有打消网友的质疑，反而在网络上掀起更大的质疑浪潮。华南虎年画被网友发现后，由网易网站发起的民间六方专家和机构的鉴定一致认为“华南虎”照片有假，众多舆论质疑政府部门的信息，并形成排山倒海之势。“华南虎事件”中有三个特点值得注意：第一，依赖民间的努力和民间的能力解决全部疑难问题，未经政府权力和智力的裁决。第二，主流网民表现得相当理性与成熟。他们用冷静的话语摆事实讲道理，技术性地证明真假善恶。其论证过程和意识形态、地方利益、个人恩怨相剥离，最终以铁的事实粉碎了对方的谎言与伪装。第三，无组织无指挥的网上互动自发形成“热情和智慧的增长点”，最终“功到自然成”。自然和人文科学的诸多学问、技术纷纷登场，均有杰出表现，辩论信息传播普及深入至各类人群…… [3]“华南虎事件”中表达出来的最突出信息，是政府体制不健全，导致相当程度的失言、失信和失范，相反的是，民间力量在网上充分行使言论自由，并组成了强大的公民社会，发挥了现实中不易发挥的作用和功能。

所以，就宪政演进过程中的政治现状而言，网络作为一种公共空间尽管存在不自足性，尽管有时也与私人空间相混杂，甚至侵犯私人空间，但它却在无形中充当了公民社会和政府体制不健全“双重不规范”和言论自由、结社自由、游行示威等宪法权利“现实残缺”条件下的一种替代性机制。“人肉搜索”正是在这样的中国语境下得以创生和传播。

三、“人肉搜索”的法律规制需要慎行

徐州立法禁止“人肉搜索”的做法，从其立法取向看，强调网络信息世界个人隐私同样受法律保护，不因网络的匿名性特征而折损。由于我国法律对何为隐私、隐私权的范围、隐私权的保护方式等方面都处理模糊，徐州的地方立法因之显出与时俱进的特性。在保护隐私的法律精神下匡正“人肉搜索”可能带来的个人权益侵犯，无疑是符合法治精神的。但是“立法是一种宝贵的社会资源，它对社会发展具有双面影响。当互联网处于起步阶段、没有得到充分发展的时候，其引起的社会关系尚未得到充分的暴露，此时的管制型行政立法不仅浪费了珍贵的立法资源，还将使网络的发展失去良好时机。” [4]从以上的分析也得知，“人肉搜索”不是一个简单的社会现象和法律问题，《徐州市计算机信息系统安全保护条例》相关条款显然没有找准问题的着力点。而且“任何单位和个人不得利用计算机信息系统实施下列行为：……未经允许，提供或者公开他人的信息资料” [5]这样笼统的立法用语和硬性规定缺乏权利冲突时的利益衡量思维，极易导致对网络言论自由的损害。

让我们从美国的Reno v. ACLU案中寻求一些启示。Reno v. ACLU一案的焦点在于CDA法案宣布通过网络向不满18周岁的未成年人“传播猥亵言论或‘不正当信息”的行为属刑事犯罪，可被判处两年以下监禁及25万美元以下的罚款。 而根据以往的宪法判例，猥亵言论不受第一条修正案的保护，“不正当言论”却是受到保护的。在这一具有重大历史意义的判决中，法院充分注意到了网络这一新兴科技的产物，并对其做出了中肯的评价。法院将网络称为“一种独特的、全新的全球通信媒介”，指出“在网络上没有哪个组织可以控制用户的接入，也没有哪一个中心点可以将任何私人网站或服务商从网络上驱逐出去”。在反驳政府关于援用有关广播的宪法判例以说明自己有权对网络这一传媒进行控制的观点时，史蒂文斯法官代表最高法院阐明了网络应该有其独特的适用原则，认为“我们的判例并没有提供允许政府对这种媒介进行审查的程度的标准”。在Reno v. ACLU一案中，法院充分表明了对言论自由的价值的重视和捍卫言论自由的决心。除非有特别充足的理由，否则法院是不会允许国会对网络言论基于其内容而以立法的形式加以限制的。正如史蒂文斯法官在判决词总结部分所写的：“作为宪法传统，在缺乏相反的证据的情况下，我们认为政府（对网络）进行基于言论内容的限制只会限制思想的自由交换而不是促进它。在一个民主的社会中，与控制言论所能带来的理论上的、未经证实的利益相比，促进表达自由的利益要重要得多。”[7]

其实不独是美国，日本、澳大利亚、新加坡、德国等国家在对网络言论的法律界限上也都进行了卓有成效的探索并取得了一定的成绩。以网络立法开始较早的德国为例。德国以其《多媒体法》而在网络立法领域著称于世。这部《多媒体法》在涉及网络言论的法律界限上主要表现在对青少年的保护上。它采取了分阶段的方法，将有关青少年保护的内容分为三个阶段。该法将可能遭到限制的内容分为“禁止的”和“有害但并非禁止的”两种，从而为保护网络言论的多样性提供了前提条件；要求散布者“在技术上预防确保不使青少年获得”和“聘请青少年保护人员”的规定都充分体现了立法者对网络特殊性质的考虑。除德国外，澳大利亚的分级管理制度和新加坡的行业自律及用户自我负责的制度也是比较有特色的[8] 。

我国在试图立法规制“人肉搜索”的时候，以下几点是应该引起我们重视的。第一，美国等国家在对待以法律的形式限制网络言论上的谨慎态度就是值得我们学习的。不论是英、美等普通法系国家还是德、法等欧洲大陆法系国家，都认为言论的多元化是民主社会的根本要求，言论自由不仅应该保护主流意见和观点，更应该保护少数的、边缘的和非正统的意见[9] 。因此，德国《多媒体法》中才会对“禁止的”和“有害但并非禁止的”内容做出区分。如何才能做到既防止不良信息的泛滥，又不破坏网络的多样性，是各国在制定法律以限制网络言论时所首先需要考虑的问题。第二，美国注意到了网络特殊的性质并认识到网络需要适应于这种特性的保护原则，这一点也是值得我们学习的。在Reno v. ACLU案中，美国最高法院拒绝了政府将广播领域中的言论自由的法律界限沿用于网络空间中的企图，并且指出：“我们的判例并没有提供允许政府对这种媒介进行审查的程度的标准。”第三，美国等国家开启了网络言论保护的新思路，即不仅仅依靠法律，而且注重发挥技术及用户控制对规范网络的作用。网络从其诞生之日起就带有浓厚的“自治”色彩，因此，我们在探寻如何以政府管理的方式对网络社会进行规范的同时，也应该充分考虑和尊重网络“自治”的传统，发展其他的辅助手段，如自我管理、私人管理和制度化方式[10]。

注释：

[1]于英杰：《徐州立法禁止“人肉搜索”》，载《扬子晚报》2009年1月19日。

[2]刘锐：《“人肉搜索”与舆论监督、网络暴力之辨》，载《新闻记者》2008年第9期。

[3]黎明：《“华南虎事件”见证网民力量》，载《东方早报》2007年11月19日。

[4]朱应平：《我国互联网发展的宪法学思考》，载《山东行政学院学报》2001年第5期。

[5]《徐州市计算机信息系统安全保护条例》第十八条、第七条。

[6]http://www.Aclu.org/court/renovacludec.html.

[7]http://www.Aclu.org/court/renovacludec.html.

[8]陈晓宁主编：《广播电视新媒体政策法规研究——国外法规与评介研究》，中国法制出版社2001年版，第3~9、11~17、97页。

[9]候健：《言论自由及其限度》，载《北大法律评论》第3卷第2辑，法律出版社2000年版，第81、101页。

[10]参见秦前红、陈道英：《网络言论自由法律界限初探——美国相关经验之述评》，载《信息网络安全》2006年第5期。

（作者单位：中共浙江省绍兴市委党校）