联合创新的经济分析及反垄断法规制

林秀芹

摘要：联合创新已经成为当今各国广泛运用的技术创新模式。在高科技领域，这种广泛联合的背后具有其经济合理性。联合创新可以提高研发投资的效率、产生较高的社会福利，尽管联合创新也会提高合同执行成本、监督成本并导致信息不对称。同时，从竞争法角度看，联合创新可能限制竞争，但它带来的经济利益可能超过限制竞争的影响。因此，许多国家和地区对联合创新采取宽容甚至激励的态度。我国的高科技企业规模偏小、技术创新能力偏弱，立法应当借鉴其他国家和地区的经验，对联合研发实行广泛的豁免，从而给联合创新提供一个宽松的法律环境。

关键词：联合创新；成本；效益；法律规制

中图分类号：DF419.9

文献标识码：A

技术创新是建立创新型国家的关键，因此，如何有效地促进企业自主创新，这是摆在我国政府面前的一个重要课题。与此同时，在竞争激烈和技术发展迅速的当今，联合创新已成为时尚。企业纷纷通过建立研发合营企业、签订合作研发协议等方式联合创新，力争在新技术领域占取先机，连Intel、IBM和AT&T;这样的国际大公司也不例外。由于企业联合研发可能影响竞争，因此许多国家的竞争法对企业联合创新进行了一定的规制。我国刚刚实施的《反垄断法》第15条对此也有原则性的规定。但是，该条款如何解释和适用，还有待于立法和执法实践进一步完善和明确。从欧共体和美国的实践来看，是否适用反垄断法对联合创新进行干预(限制或者禁止)，需要综合考察联合创新对竞争的影响以及联合创新的潜在经济利益。因此，在联合创新日益普遍、我国《反垄断法》实施不久的当今，分析联合创新的经济效益及反垄断法规制具有重要的现实意义。

一、联合创新的经济效益

(一)总体分析及成功范例

联合创新泛指企业与大学、公共科研机构和其他企业之间为了开发和应用新技术，通过建立合营企业、签订合作合同和进行其他合作而做出的安排。企业联合创新的形式很多，大体上包括：(1)企业与企业、大学、公共研究机构的松散型合作，即通过订立合作研发合同进行合作。其内容包括从特定研发活动的外包到现有技术的联合改进或新产品的研发和营销等。之所以称之为松散型合作，是因为这种联合创新以双方合同为基础，合同履行后自然解散，没有成立一个经济实体，双方在合同中体现各自的利益，并未形成一个命运共同体。其中，研发投资外包(研发外包)堪称松散型合作的典型方式，它是指一个企业将某项研发活动委托给另一个机构完成，双方通过合同约定研发经费的投资和成果的归属。这种方式近年来在许多国家广泛运用。(2)由企业与企业、大学、公共研究机构设立合营企业的紧密型合作。合营企业的建立使联合创新各方具有一个共同的利益追求，且合作相对持久、稳固，除非合营企业终止，这种联合创新将得以存续。(3)企业与顾客、消费者、供应商等利益相关者之间形成各种合作研发关系，主要是松散型的合作关系。例如，由消费者或者供应商提出研发动议和方案，然后参与企业的联合研发。

经济学研究表明：联合研发有利于研发效率的提高。主要体现在：第一，合作研发可减少重复研发，避免资源的浪费；第二，合作研发具有规模效益，合作者共同投入研发经费，使原来一家企业无法单独进行研发的项目得以进行；第三，合作研发使合作各方分享研发成果，可以减少技术创新的溢出效应，有利于提高研发创新的积极性；第四，在联合研发中，参与合作各方各显所长，优势互补，从而具有专业化的效益。

联合创新的经济优势可以从美国软件业的一次成功合作得到印证。在1980年代的美国，各个软件开发商需要花费巨额成本维持各种不同的UNIX运作系统的端口(ports)而怨声载道。同时，大多数生产电脑硬件的公司只能生产其中的一些部件，为了营利，硬件生产商只能用软件支持一些硬件平台。当时，大多数电脑公司的技术都来自MIPS技术有限公司的许可。这种运作方式成本很大，且限制了各公司的发展。于是，与MIPS技术有关的公司于1991年成立合作研发机构，试图开发一种在开放的UNIX环境下使用的标准平台。该研发机构的宗旨是：(1)改善软件供应，使最终消费者有更多的选择；(2)降低商业成本，加速平台销售商的生产；(3)为消费者提供更具兼容性的产品；(4)维持消费者在硬件、软件和培训上的投资。为了实现这些目标，有关各方于1996年成立了一个联合研发企业(research joint ventures，RJV)，并公布于美国《联邦登记簿》(Federal Register)。该RJV在《联邦登记簿》上载明：“本合营企业的性质和目标是开发，采纳、建立、维持、公布，促进和支持与MIPS处理系统有关的UNIX SVR4 ABI(ApplicationBinary Interface)标准，并通过适当的转让方式(如许可、出租或销售)将ABI技术及其经相关知识产权提供给业界各方(包括实验室、大学和顾问机构)使用。”该RJV在提高研发效率、促进成果分享方面获得了很大的成功。

不同类型的联合创新，其经济效益表现有所不同。本文根据联合主体的不同将联合创新分为两大类：一是企业与企业、大学、公共研究机构之间的联合创新；二是企业与消费者、供应商等相关主体之间的联合创新。其中，第一类联合创新又可以进一步分为松散型联合研发和紧密型联合研发。

(二)企业与企业、大学、公共研究机构之间的联合创新

1.松散型合作研发的益处如上所述，松散型联合创新是指通过订立合作研发合同进行的联合创新。其中，良好的公(大学与公共研究机构)私(私人企业)合作研发是促使企业成功创新的一个重要因素。许多经济学者认为：合作研发能够提高研发投资的效率。Link和Rees的实证研究在一定程度上印证了这一理论。私人企业与政府的公共研究机构之间建立合作研发关系符合双方的利益。例如，Adams等人的研究表明，公共研究机构与企业建立合作研发中心各自都有策略上的考虑：大学的研究人员希望通过合作研发中心提供咨询的机会、从事合作研发和安排博士生；而企业则希望通过合作优先得到优秀学生和大学的研究成果。Siegel等根据英国的数据考察了另一种较普遍的公私合作研发模式——大学科技园，发现这种模式具有显著的优势：将企业设在大学科技园能够提高企业的研发效率。以新产品和专利数作为衡量标准，将企业设在科学园内能够提高研发投资的产出率和所获技术的利用率。与此同时，大学可以获得企业长期稳定的研发投资。此外，微观经济学研究还表明能与合作研发联盟的企业比非联盟企业更可能申请专利，作为合作方的中小企业尤其如此。

2.紧密型合作研发的效率紧密型合作研发是合作各方通过设立合营企业进行联合创新的模式。经济学者康伯斯(combs)指出：在某些情况下，产研合营企业(生产企业与研究机构共同设立的合

营企业)产生的社会福利通常比研究机构之间的松散型联合的效益大。这是因为：第一，研发投资具有很大的不确定性，因而不同的研发投资方式，其收益和机会成本不同，参与合营企业能够提高研发投资效率，因为它提高了创新成功的可能性。从企业的成本与效益看，参与合作的成本是失去作为垄断者的机会，因为合营企业的研发成果归合作者共享。然而，当合营企业发展时，合作的机会成本减少，效益增加，因为合营企业比合作一方的力量大，研发投资数额更大，效率更高，因此，更有可能成功地开发出新产品。此外，从技术的溢出效应看，合营企业的效率也更高。第二，从社会效益与成本来看，合营企业的效益较大，因为研发投资具有不确定性。合营企业的社会效益来自于合营企业开发的新产品给消费者带来的福利。由于合营企业创新成功的机率较大，给消费者带来福利的机率也更大。但是，当合营企业的合作导致产出减少、价格提高时，则会产生社会成本。

上述分析说明了产研合营企业比企业分别单独进行研发的效益大，尚不能说明产研合营企业比其他合作方式的效益大。为此，康伯斯将研发合营企业分为3种类型进行比较：A型：产研结合，即企业在研发和生产方面进行联合；B型：只在研发方面进行联合的合营企业且进入合营企业是自由的；C型：只在研发方面进行合作，且合营企业可以阻止他人进入。在A型合作中，所有企业加入合营企业，这种方式相当于企业合并。在这种大型的合营企业中，同行业的研发投资达到最大化，因为潜在的研发效率最大化刺激最大化的研发投资；反过来，研发投资的最大化导致开发新产品的可能性的最大化。在大多数参数范围内，消费者预期的盈余也达到最大化。在所有参数范围内，预期的生产者盈余和总盈余也最大化。在B型合作中，其结果很不同。当设定的参数范围导致研发投资成功的可能性较低时，A型合作的预期总盈余比B型合作大，因为在B型合作中，参与合作的激励不高因而参与合作的企业不多，因此，潜在的效率未得到充分利用。否则，B型合作的效率会比A型合作大，因为研发合作的效率最大化，且产出市场的竞争降低潜在新产品的价格。相反，A型合作的效率总是比C型合作大。因为在C型合作中，阻止他人进入对合营企业有利，因此，这种合营企业的规模较大，效率也较低，从而导致较低的创新成功机率。康伯斯的上述分析对选择合作研发模式具有一定的参考意义。

但是，对于企业为何选择某种合作形式(如外包)，经济学研究没有统一明确的结论。Azoulay于2003年考察药品临床试验的研发外包情况后发现，企业选择外包的主要动因是：通过合同外包研发主要受到需求的刺激(demand shock)，而不是核心研发投资。该研究还发现：研发外包的增长与企业销售额的变化度(volatility)成正比。但是，大企业对需求刺激的反应较小，因为它们可以通过重新布置研发小组来缓冲需求刺激的影响。该研究结果与曼斯菲尔德和Brandenburg于1966年的研究结果相似。此外，Adams和Marcu于2004年研究了不同产业、200多家研发实验室的研发来源综合指数后指出，研发投资外包客观指数与研发合营企业重要性主观指数之间的关系是导致外包的关键因素。

(三)企业与相关主体之间的联合创新

人们通常认为：企业创新活动的主要合作者是大学和政府的公共科研机构。但是，一系列经济学研究成果表明：顾客、消费者、供应商甚至竞争者(以下统称为“相关主体”)才是企业创新的主要合作者。由于创新活动的高风险性和不确定性，企业与相关主体的联合研发对于促进企业创新具有不可替代的作用。

早在20世纪80年代，Von Hippel的案例研究分析了企业以外的研发投资来源，发现包括供应商、消费者等在内的企业是创新活动的主要合作者，企业使用的许多研发投资来自于企业外部。供应商、制造商、消费者以及竞争者通常共享一些与创新活动相关的信息。此后，美国学者Cohen等于2000年利用卡内基—梅隆的调查结果(Carnegie—Mellon Survey)印证了Hippel的观点。Cohen的研究表明：消费者比企业的生产部门更经常提出研发项目，供应商和竞争者也经常提出研发项目，但其比例低于消费者和企业的生产部门。这些研究成果最近得到权威的“欧共体第四次创新普查”结果的印证。该普查发现一个惊人的结果：企业与消费者和供应商的合作比与大学和公共科研机构的联合更为普遍。在欧盟27国42％有创新活动的企业中，27％的企业与其他企业或机构开展某种联合创新活动。其中，与供应商合作的占17％，与顾客合作的占14％，与大学合作的占9％，与政府的公共科研机构合作的占6％。2006年9～10月，“经济学人智库”(Economist Intelligence Unit)对欧洲39个国家的405名企业高层管理人士进行了网上调查，就知识产权商业价值的相关问题征求各方意见。调查结果表明：68％的受访者认为，研发投入的增加以及与第三方的合作，是企业不断创新的关键。高层管理人士普遍认为，为了使知识产权价值最大化，与其他组织共享成果从而挖掘更具价值的潜力非常重要，不可一味地采取保护、据为商业秘密的做法。对企业发展而言，如何构建技术独占与联合共享之间的平衡至关重要。

二、联合创新的经济成本

近年来，许多经济学者注意到，联合创新与加强企业内部研发相比，存在许多不利之处。哈佛大学教授Gary P.Pisano运用Akerlofl970年提出的信息不对称理论研究了美国260项生物技术领域的合作研发协议，指出从市场获得技术(market-for-know-how，包括合作研发)具有下列弊端：(1)由于合作研发协议的不确定性和复杂性，会产生大量的成本和风险；(2)知识产权保护的不足导致投资回报不充分的问题；(3)协调技术开发和转让存在困难；(4)由于信息的不对称而产生的订约成本和协议执行成本等。

(一)合同签订和执行成本

首先，为了实现联合创新，合作各方需要签订各种合作协议。由于技术创新固有的不确定性，合作研发协议较为复杂，涉及合作各方投入的资金、人力和设备、合作研发的实施和研发成果的分享等。同时，需要考虑到研发成功时的成果分享与研发失败时的风险负担。因此，合作各方需要投入签约成本。而这些成本在企业内部研发的情形下不会发生。其次，合作研发协议的实施通常需要较长的时间，中间可能遇到各种不确定性的困难，协议的履行需要合作各方的密切配合，因而会产生大量的合同执行成本。实践中，还有许多合作因合同执行中的困难而解体。

(二)信息不对称

技术创新是一个漫长的过程，至少分两个阶段：研究阶段和发展阶段。研究阶段主要是确定研究项目并测试预定的项目是否可能获得成功；发展

阶段是进一步测试、设计并将产品投入商业生产和销售。因此，技术创新涉及大量的信息收集、检测和选择。在内部研发的情况下，研发的各个阶段都在同一个企业内部进行，项目的选择主要取决于对现有信息的评估和潜在结果的预测(发展成本、领先时间、技术成功和商业成功的可能性)，获得和判断信息的成本相对较小，而且企业肯定会倾向于选择前景看好的项目。然而，联合创新的合作各方需要从市场获取相关信息，这就会支出巨大的信息成本。潜在的合作各方在做出签约决定之前，需要了解项目的有关信息。他们获得这些信息的成本比企业内部获取信息的成本要大得多。而且合作各方拥有的对有关项目的信息也比直接从事研发的企业少，同理，合作研发中合作各方对有关信息的了解也不一致，这就会产生信息不对称的问题。正如Akelof指出，信息的不对称会导致“柠檬问题”。该理论也适用于联合创新。当潜在合作者所获信息较少时，会倾向于放弃前景很好的项目，转而选择前景较差的项目。因此，合作研发项目的失败率可能高于企业内部的研发项目。

(三)预防和监督成本

在合作研发的合营企业或者其他合作模式中，合作方总是担心其他合作者盗用研发成果。这会增加预防和监督成本。例如，被广泛引为日本最成功的合作研发联盟——VLSI联盟的合作方不愿意派工程师到合作研发机构去。同样地，美国最著名的合作研发联盟之一——MCC联盟的合作者对某些合作项目的人员流动和资金投入表示忧虑，担心这些做法会导致项目研发成果的效益外溢到其他的MCC研发项目。于是，许多企业倾向于采用增强企业内部的研发投资，并减少人员的流动。

(四)研发成果外溢

研发投资和技术创新存在外溢效应，投资者无法获得全部投资收益，一部分甚至大部分投资收益可能由投资者以外的人获得。Suzanne E.Majewski和Dean V.Williamson认为，这种外溢效应是内生的、固有的(endogenous spillovers)。在合作研发的情形，这种外溢效应可能更加严重和复杂。每个合作者都担心研发成果和知识产权的控制权落到其他合作者手中，并且都力争获取上述外溢的效益。于是，合作者可能策略性地阻止其他合作者将科研成果产业化或者在合作结束后进行后续研发。

由上可见，联合创新具有明显的经济优势，尽管其潜在成本也不可忽略。联合创新的成本与效益之比仍是个不解之谜。但是，在风险巨大、充满不确定性的高科技领域，“理性经济人”趋利避害的本性会驱使风险厌恶者倾向于选择伙伴共担风险，而不是独力担当。在当今技术变化迅速、技术依赖性增强的环境下尤其如此。

三、联合创新的反垄断法规制：比较与借鉴

(一)联合创新与反垄断法的关系

联合创新特别是竞争者之间的研发合作会引起垄断问题。通常，在集中度不高的市场结构中，大多数企业为中小企业，它们大多缺乏技术创新的资源，也无力承担技术创新的风险，技术创新的成果也难以输出。在这种情况下，企业之间通过组建研发型合营企业、战略联盟和互换专利许可权可以积聚创新人才，共享技术创新成果，分散技术创新风险，降低技术创新的交易成本，从而将技术创新的外部效应内在化，进一步激励创新。因此，大多数国家对联合创新采取宽容甚至赞许的态度。但是，在有些情况下，联合创新可能导致市场在分配合作研发成果方面失效。联合创新者可能在协议中约定限制产量、固定价格或者分割市场，利用联合取得、维持或加强市场地位、排斥竞争，从而踏进反垄断的“雷区”，成为反垄断法制止的对象。因此有必要对联合创新的垄断效应与法律规制加以分析。

联合创新与垄断效应是否有正相关关系，需要依情况而定。众所周知，企业的技术创新是一种非价格竞争行为，许多技术创新成果产生的效用无法用价格和产品供应量来衡量。并且，技术创新对经济增长和消费者福利的影响表现也是一个长期过程。联合创新从静态看可能产生垄断，而从动态看却可以促进竞争。联合创新是否会产生垄断效应，通常可以从下列3个方面考察：第一，联合创新是否会减少对相关行业的技术创新投入；第二，联合创新是否会降低相关行业进行创新的积极性；第三，联合创新是否会导致技术创新费用的使用效率降低。首先，技术创新投入是技术创新竞争程度的重要标志。如果联合创新的垄断效应使少数企业有能力控制市场中的创新资源，它们就会减少技术创新投入。如果联合创新所联合的企业使整个相关行业只剩下联合创新的参与方，并且形成的不仅是联合创新，还有控制市场的意向，则有可能导致整个相关行业的创新投入减少从而形成垄断。反之，如果联合创新的参与方创新投入的市场份额不足以减少整个市场的技术创新投人总额，联合创新就不存在垄断效应。其次，企业是否具有创新积极性，主要取决于替代产品存在与否。如果不存在替代产品，企业自然就没有创新积极性或积极性较小。而只要存在联合创新，说明肯定存在替代产品，企业才会作出联合创新的行动。与此同时，如果某一行业存在上下游的竞争，中间行业为了增加自己对上下游行业的控制力，必然要积极进行技术创新，就不会因为联合创新而减少创新投入。再次，企业之所以会进行联合创新，除联合创新可分担风险外，还可以提高创新资金的利用效率，否则，企业进行联合创新的动力就会不足。

如上所述，联合创新的垄断效应并不明显，但在促进技术创新方面却能够有所作为，尤其能为参与联合创新的各方进行风险分化。从总体上说，各国反垄断法对联合创新采取十分宽容的态度，只在例外情况下，才运用反垄断法对联合研发进行干预。

(二)美国的做法——激励联合创新、设置“安全港”

美国对联合创新采取激励的态度，其反垄断法对联合创新也采取“网开一面”的态度，专门设置“安全港”。

自1980年代以来，美国科技政策的一个重大转变就是注重企业、政府与大学的合作研发，由此建立了一系列关键性的合作项目。1984年，美国颁布了《合作研究与发展法》，明确阐述研究与发展结合的优越性：“正如我们的外国竞争者所认识到的，联合研究与发展有益于竞争。它可以减少重复，促进稀缺的研究人员的有效利用并有助于达到(研发投资)的最佳经济规模。”接着，1984年《全国合作研究法》(The National Cooperative ResearchAct，以下简称“NCRA”)的前言也指出：该法的宗旨是：“促进研究与发展，鼓励创新，刺激贸易并在执行反托拉斯法过程中作必要和适当的修正。”NCRA规定了一种登记程序：各种研发合营企业(researchjoint ventures，以下简称“RJVs”)都可以自愿地向美国司法部注册其研究意向，所有的登记事项公布在《联邦登记簿》上，向公众公开。这种登记制度以后在1993年《全国产研合作法》、2004年的《标准发展

组织促进法》中得到进一步扩展。

1993年《全国产研合作法》的目的是为了“促进创新、推动贸易和提高美国在全球市场的竞争力”。该法明确规定了反垄断法对联合创新的宽容和豁免。其主要内容包括：(1)规定反垄断法的“合理原则”可以适用于联合创新企业和标准制订组织(standards development organizations，以下简称“SDOs”)。执法机关应当根据行为的合理性判断，同时考虑到各种影响竞争的相关因素，如研究、开发、产品、方法和服务市场等。(2)规定当联合研发企业在反垄断诉讼中胜诉时，可以就律师费获得补偿；(3)规定合营企业和SDOs将其合作协议和标准制订活动“通知”司法部和联邦贸易委员会的程序。将联合研发协议或SDOs活动通知司法部或联邦贸易委员会可以获得两个方面的好处：第一，当研发合营企业涉嫌违反反托拉斯法而面临刑事责任或者民事责任时，对有关反托拉斯法的指控适用“合理原则”，根据合营企业是否有利于促进社会福利作出裁断；第二，如果研发合营企业不能通过“合理原则”测试，那么，它只对其所造成的实际损害负责，不承担反托拉斯法所规定的3倍赔偿金。这两项优惠有力地保护了合营企业，被称为合营企业参与者的“安全港”。2004年《标准发展组织促进法》将《全国产研合作法》的上述3项重要内容全面扩大适用于标准制订组织。

1993年《全国产研合作法》对鼓励联合创新发挥了重要作用。美国许多联合研发企业或标准制订组织向政府进行登记，其主要目的是为了避免3倍赔偿金的惩罚。到2003年，美国有913个RJVs在美国司法部登记，并公布于《联邦登记簿》。从公布的资料来看，建立RJVs的目的是多方面的，如就研发成果取得专利、商标权或获得使用许可。此外，有些RJVs的目的是建立行业协议(protocol)、技术标准或者开发基础核心技术。可见，美国将联合创新放进反垄断的“安全港”。

(三)欧共体的做法——对联合研发协议实行豁免

由于联合研发协议被认为具有促进技术进步和经济发展的效果，欧共体法律通过两种途径对联合研发协议行实行反垄断法的豁免：第一，集体豁免。欧共体委员会发布的《关于联合研发协议的集体豁免条例》(第2959/2000号条例，以下简称“《集体豁免条例》”)将联合研发协议纳入集体豁免的范畴，即只要研发协议符合条例的豁免的条件，则当然不适用《欧共体条约》第81条第1款的规定，联合研发协议有效。第二，个案豁免。即使联合研发协议不属于《集体豁免条例》规定的集体豁免协议，也并非当然无效，而是由欧共体执法机关根据《欧共体条约》第83条第3款规定和《有关欧共体条约第81条对横向合作协议适用指南的委员会通知》(以下简称“《横向指南》”)进行审查，如果联合研发协议符合条约第83条第(3)款和《横向指南》规定的豁免条件，也可以得到豁免。此种豁免属于个案审查后的豁免。

1.集体豁免欧共体委员会发布的《集体豁免条例》对联合研发协议适用豁免规定的条件、程序和具体办法作了规定。

(1)豁免的协议类型。根据《集体豁免条例》第1条的规定，下列3类协议属于集体豁免范围：①联合研究和开发新产品、新方法以及联合利用上述研发成果的协议；②联合利用相同协议主体先前的联合研发协议所取得的共有研发成果的协议；③联合研发新产品或新方法，但不包括联合利用研发成果的协议。

(2)豁免的条件。为了取得条例规定的集体豁免，联合研发协议必须符合《集体豁免条例》第2条规定的4个条件：①使用成果(access to results)，即协议各方必须有权为了进一步研究和利用(exploi-tation)的目的使用联合研发的成果。但是，如果研究机构、学术团体或企业提供研发是为了提供商业服务但在正常情况下并不积极地利用研发成果的，上述规定不适用。②在不违反《集体豁免条例》第2条的条件下，当联合研发协议纯粹是为了研发合作时，任何一方可以自由独立地利用共同研发的成果并为此利用的目的而使用现有的非专利技术；如果主体在签订联合研发协议时不属于竞争者，那么，可以将此种利用权限制在某一个或数个技术领域。③如果联合研发协议的目的是为了联合利用研发成果，那么联合研发所获成果必须符合下列条件，方可获得豁免：(a)受知识产权保护或者属于非专利技术；(b)必须能够实质性地促进技术发展和经济进步；(c)此种成果对于制造合约产品或使用合约方法具有决定性作用。④除非联合研发协议规定联合分销，出于专业化考虑而专门负责制造的企业必须满足合作各方的订单要求。此外，《集体豁免条例》对联合研发协议各方的市场份额和时限作了限制。

(3)不得豁免的协议。《集体豁免条例》还规定“严重限制竞争的”联合研发协议不得获得集体豁免，这类条款被称作“核心限制”条款(hard-corerestrictions)。具体包括：第一，地域限制。根据《集体豁免条例》第5条(1)(f)项和(g)项的规定，如果协议各方同意各自在不同的地理区域分别销售共同研发的产品，且协议禁止一方被动地或非诱引性(unsolicited)在划给其他协议当事方的区域内销售共同研发产品的。联合研发协议可以约定协议一方当事人不得在划归其他当事方的市场区域内主动地或诱引性地销售共同研发产品，但此期限自产品首次在欧盟市场销售之日起不得超过7年；第二，消费者限制。《集体豁免条例》第5条(1)(e)款规定，如果协议各方同意各自向不同的消费者群体分别销售共同研发的产品，那么，任何一方主体不得向划给其他合同当事方的消费者销售(不论是主动或被动)产品。但是，此种限制不得超过7年。第三，对独立从事研发活动或与第三方合作研发的限制。根据《集体豁免条例》第5条(1)(a)款的规定，如果联合研发协议含有下列限制性条款之一，则不适用集体豁免：a.限制任何一方当事人在与联合协议无关的技术领域进行研发活动的自由；或b.限制任何一方当事人在联合研发完成之后在与协议相关的领域从事研发活动的自由。第四，数量限制和固定价格。如果联合研发协议包括有限制产品产量、销售额或者向第三方收取固定价格的条款，那么该协议不适用集体豁免。

2.个案豁免个案豁免制度可以从以下几方面分析：

(1)豁免的原则条件。根据《欧共体条约》第81条第3款的规定，如果联合研发协议符合下列4个条件时，则不适用第81条第1款的规定：第一，经济利益。必须有助于改善产品的生产或者分销，或者促进技术发展或经济进步。这是要求联合必须具有经济利益，而且经济利益超过对竞争的限制性影响。合作各方必须证明联合能够产生经济效益，而且这种效益无法通过对竞争限制性更小的方法获得。第二，消费者分享公平份额。必须使消费者能够公平分享研发成果的利益。联合不仅应当

使协议各方受益，还必须使消费者受益。通常，利益是否会被转移给消费者取决于相关市场竞争的激烈程度。竞争压力通常都能确保成本节省，将产品以更低价格的方式转移给消费者，或者企业具有尽快将新产品引入市场的动力。第三，必不可少。有关限制做法对于实现上述目标必须是“必不可少”的。如果能够通过限制性更小的办法获得相似利益，则被主张的效率不能证明限制竞争的公平性。个别限制是否必不可少取决于市场环境和协议期限。第四，不消除竞争。必须不会导致协议当事人在大部分相关产品上消灭竞争的可能性。是否消除相关产品的重大部分的竞争，主要视合作者的市场地位而定。如果一家企业具有支配地位或者因为横向协议获得支配地位，原则上就不能适用豁免。

(2)通常可以豁免的协议类型。《横向指南》对执法机关如何判断和适用上述4个条件提供了方向和若干具体规则。从总体上说，欧共体竞争法执法机关更倾向于通过经济分析评价横向协议(包括联合研发协议)对竞争的影响并以此作为执法的重要依据。根据《横向指南》，下列研发协议一般不属于《欧共体条约》第81条第1款规定的限制竞争协议，通常可以豁免：第一，理论研究阶段的合作。如果研发协议仅涉及理论研究阶段的合作，还未到研发结果的市场利用，则不会构成限制竞争。第二，非竞争者的合作。当事人无法单独进行研发而且合作者是非竞争者(包括潜在竞争者)时，一般不构成限制竞争。欧共体指出，分析合作各方的竞争关系必须以受到影响的现有市场和创新为背景。如果各方不能独立实施必要的创新，就不存在可以限制的竞争。当分析当事人各方是否存在“潜在的竞争”时，必须在现实的基础上评估。例如，不能仅因为合作使各方能够开展研发活动就将各方界定为潜在竞争者。决定性因素是看各方当事人是否具有独立进行研发的必要物质条件，如资产、非专利技术和其他条件。第三，当先前内部进行的研发活动根据协议发包给一家专业公司、学术机构或研究所，且这些机构按照协议并不积极参与成果的利用时。联合协议通常规定专业公司有义务将有关非专利技术转移给发包公司或者只能将研发结果提交给发包公司。第四，合作仅限于研究，不包括通过许可、生产或销售等方式联合利用研发成果时，除非有关创新的有效竞争受到严重减损，一般不适用第81条。

(3)通常不适用豁免的研发协议。如果一项协议的真正目标不是研发而是创建伪装的卡特尔，即在其他情况下会被禁止的价格固定、产量限制或市场划分，则该协议在第81条第1款的范围内，一般不适用豁免。但是，涉及对未来可能成果的联合利用的研发协议并不必然限制竞争。

(4)有关个案豁免的相关案例。在1988年的“Continental/Michelin案”中，两家汽车轮胎生产商——大陆轮胎公司(continental)和米其林轮胎公司(Michelin)签订了一份合作研发协议，约定双方共同开发一种新的客车轮胎系统，并主张该协议属于《欧共体条约》第85条第3款规定的豁免情形。其理由是：第一，上述合作对于将来各方进一步开发各自型号的轮胎直至生产阶段均是必不可少的；第二，任何一家轮胎生产企业都无法独自在市场再推出新的轮胎系统。尽管大陆轮胎公司和米其林轮胎公司的合并市场占有率很高，但欧共体基于下列原因豁免了上述协议：①双方当事人仍然在传统轮胎市场上处于竞争状态；②与其他所有轮胎生产商的竞争仍在继续；③合同当事方愿意以合理的条件向所有有兴趣的竞争者许可使用其共同研发成果。

在1997年的“Canon/Kodak案”中，柯达(Ko-dak)、富士(Fuji)、佳能(Cannon)、美能达(Minol-ta)、尼康(Nikon)签订了两份关于共同开发和许可先进照相系统(APS)的协议。尽管这5家公司在相关市场上所占的合并份额很高，但欧共体认为上述协议属于《欧共体条约》第81条第3款规定的豁免，因为合同各方将联合开发技术并通过许可向合同之外的他方提供相关技术，不会消灭竞争。同时，上述合作协议的范围较窄，仅包含系统，并不包括实际生产产品所需的非专利技术。

在2000年的“General Electric Aircraft Engines/Pratt＆Whimey案”中，两家公司组成一个“发动机联盟”，旨在开发、制造、销售与维护一种用于将来超大型、宽体商业飞机的新型飞机发动机(GP7000型)。欧盟委员会认为，尽管市场上只有3家飞机发动机制造商，行业集中度很高，但该联盟属于《欧共体条约》第81条第3款规定的豁免范围。其原因包括：第一，上述合作准备开发的发动机所配套的新型飞机尚未开发出来，其市场需求尚不确定；第二，该合作涉及的投资巨大，投资者几乎不可能在15年收回投资；第三，上述合作可能减少潜在的竞争者，但是，它提供了另一个现实的竞争者，与现有的惟一飞机发动机供应商Rolls-Royce进行竞争。

(三)小结

美国和欧共体的竞争法对联合创新均采取十分宽容且灵活的态度，尽管二者的具体做法有所不同。美国通过专门立法将联合创新企业纳入“合理原则”的适用范围，并为联合创新企业设置“安全港”，使其不受反垄断法的3倍赔偿金的威胁。欧共体对联合研发协议既有专门的《集体豁免条例》，又通过《横向指南》设定的宽泛的个案豁免制度，使大多数联合研发协议免受竞争法的责难。从《横向指南》和前述案例来看，欧共体将大多数联合研发协议排除在《欧共体条约》第81条第1款的适用范围之外，维护联合研发协议的有效性。只有当联合研发协议被用作掩盖非法卡特尔的伪装时，法律才毫不留情地予以否定。美国和欧共体的这些措施有力地促进了联合创新的发展。

(四)我国反垄断法的选择

从我国的国情出发，反垄断法对联合创新应当实行广泛的豁免，甚至采取比美国和欧共体更为宽容的态度。其主要理由有三：第一，我国目前的现实是企业规模普遍偏小，高新技术企业的规模尤其如此。鉴于资金、技术和人才的限制，我国企业的研发能力普遍较低，研发投入也不足，企业拥有的知识产权，尤其是核心技术的数量过小。第二，技术研发与创新属于高投资、高风险的事业，企业单打独斗难以形成有效的竞争力，难以在一些核心技术方面取得重大突破，难以快速有效地提升技术创新能力和技术创新收益。第三，前述成本与效益分析及美国和欧共体的经验表明，联合创新的限制竞争效果并不明显，其经济利益可能超过它对竞争的限制性影响，因此，基于促进技术创新的考虑，我们对企业的联合研发应当采取较为宽容的态度，以便为企业形成并利用规模经济的效应提供一个较为宽松的环境。我国《反垄断法》第15条对“为改进技术、研究开发新产品”所达成的协议实行豁免是一种明智的做法，但对于该条如何解释、适用的协议包括哪些，还有待于进一步明确。在这方面，欧共体的做法为我国提供了一个可供借鉴的典范。我国对联合研发协议应当实行集体豁免与个案豁免相结合的办法，而且实行集体豁免的范围应当比欧共体的豁免宽，原则上应当将大多数研发协议纳入集体豁免的范畴。只有少数严重限制竞争的协议或者以联合研发为幌子掩盖事实卡特尔的协议，才纳入反垄断法禁止的范围。

责任编辑：卢代富