离婚损害赔偿诉讼中举证难问题的解决路径探讨

宋彬龄

(湖南公安高等专科学校法律系，湖南 长沙 410138)

一、问题的提出

2001年4月修订的《婚姻法》首次设立了离婚损害赔偿制度，该法第46条规定，有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：重婚的；有配偶者与他人同居的；实施家庭暴力的；虐待、遗弃家庭成员的。之后，最高人民法院《婚姻法解释(一)》和《婚姻法解释(二)》对离婚损害赔偿的问题加以具体细化规定，初步形成了我国的离婚损害赔偿制度体系。

离婚损害赔偿制度对于填补无过错方的损害、抚慰婚姻中受害方、惩戒过错方有着重要的意义，然而，从近年的实际情况来看，该制度的实施情况却不尽如人意。调查显示，在离婚时提出损害赔偿的案件数量较少，获得赔偿的数量更少。在哈尔滨市随机抽取的100件二审离婚案件中，尽管有24件提出损害赔偿，但因种种原因，无一例获得赔偿。厦门市某区的398件一审案件中只有4例提出损害赔偿，其中，仅有1例获得赔偿①。

现在，不论是法学实务界还是理论界都认为“举证难”是离婚损害赔偿制度实施不力的主要原因之一。根据北京市海淀区法院民二庭对《婚姻法》修订实施以来新类型婚姻案件分析及审理对策报告的摘录：尽管“家庭暴力”问题已经成为社会关注的焦点，但从统计数字来看，法庭最终认定构成家庭暴力的却是凤毛麟角。在审判实践中，当事人对存在暴力实施举证难是认定这一问题的首要难点②。更有学者认为离婚损害赔偿制度存在的重大缺陷之一就是举证困难③。

从实际情况来看，举证困难主要体现在：

1.在以有配偶者与他人同居为赔偿理由的案件中，由于同居本身的私密性，加之与他人同居的配偶为了防止被发现，常采取很多手段来掩盖同居事实，使得同居事实的证明极具难度。而即使采取跟踪、偷拍或其他手段收集到了证据，这些证据往往会因为侵犯到他人隐私权、生命财产权等而丧失合法性，难以被采用，而要利用合法的手段获得足以证明案件事实的证据是极其不易的。

2.在家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员的案件中，过错行为的实施过程中往往难有目击证人，被害方只能提供损害结果的证据，很难对致害行为及致害行为与损害结果之间的因果关系举证，所以被害人很难对加害事实无法形成严密的证据链予以证明。

正如有学者所言：“不公正的诉讼无法保障实体法的实施以及实体法所体现的法律正义的实现，会弱化公众的守法意识，会使公众藐视诉讼，最终也为社会做出不公正的示范。这些无不表明公正是诉讼的灵魂和生命。”④如何创造公正的诉讼制度保障离婚损害赔偿制度的实施，解决离婚损害赔偿中举证难的问题，是值得法学界深思的一个问题，否则将造成离婚损害赔偿制度的空置。

针对这种情形，甚多学者主张用举证责任的倒置来解决这一问题，即请求方只需证明损害存在即可，而被请求方被推定实施了过错行为，被请求方必须就自己没有实施那四种过错行为举证才可避免败诉风险。以上观点是否正确，应首先从举证责任分配的概念入手进行分析。

二、举证责任的倒置及可行性分析

(一)举证责任的含义及其分配

我国的通说认为，民事诉讼中的举证责任是指当法律要件事实在诉讼上处于真伪不明的状况时,负有证明法律要件事实责任的当事人一方所承受的法官不利判断的危险⑤。即负有举证责任的一方在一定的期限内，负有向法庭提供证据的责任，如果他未能使法官相信其主张的事实，就应当承担可能败诉的后果。

英美法上由于对举证责任的分配实行个案决定的方式，而不采用举证责任分配的一般原则，而在大陆法系传统的举证责任分配学说是由德国学者罗森贝克提出的“规范说”，他将实体法中引起权利发生、变更或消灭的法律要件分为特别要件和一般要件，并以此作为分配举证责任的标准：凡主张权利或其他法律上效果存在者，应就其发生的特别要件事实负举证责任，而一般要件的欠缺，则由对方负举证责任；凡主张已发生的权利或者其他法律上的效果变更或者消灭者，应就其变更或者消灭的特别要件事实负举证责任，一般要件欠缺同样由对方负举证责任⑥。

我国的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)也深受“规范说”影响，如第五条规定:“在合同纠纷案件中,主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”但并未就举证责任分配的总的原则做出规定。

(二)举证责任倒置

举证责任倒置规则最早产生于德国，源于在审判实践中，法官逐渐发现，在有如公害、产品责任、医疗事故等案件中，适用举证责任的基本规则往往会导致不公平的后果，于是开始适用特别规则来处理这类问题。“证明责任分配的基本规则在特定的典型情况下导致了不令人满意的实体法的责任分配，为了避免这个问题，判例发展了证明责任倒置的法官规则，其后果是实体法的责任在另外一部分进行规定。”⑦举证责任的倒置是以法律规范要件分类说这一“正置”为基础而产生的概念和例外，是法律适应现代社会发展的需要，是对弱者和强者利益合理权衡的结果，具有积极意义⑧。

《证据规定》第七条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”那么对于离婚损害赔偿案件，是否需要进行举证责任的倒置呢？笔者不以为然，理由有以下几点：

1.从举证能力的强弱来看，被请求方的举证能力并不强于请求方。所谓的举证能力强弱之分，主要从当事人的财力、人力、专业知识、距离证据的远近等方面区分，比如单位的举证能力比个人的举证能力要大，有专业知识者的举证能力要强于无专业知识者，如医患纠纷。而对比离婚损害赔偿案件的双方当事人，明显不存在以上差别，双方都是平等的个体，可以说，双方举证能力相当。而关于证据的远近，对于家庭暴力案件，甚至可以说有关损害的证据距离请求方更近一些。

2.从公平和诚信原则来说，该两项原则在举证责任分配上具体表现为对弱势群体的特殊法律保障，从而在举证责任上产生倾斜。比如环境保护、产品责任纠纷中的举证责任倒置，就体现了立法者对公众利益及弱势群体的特别关怀。而在离婚损害赔偿案件中，我们根本无法判断谁是真正的“弱者”，也许有人会提出总的来说妇女是弱势一方，也常常是离婚损害赔偿的请求方，但是，这里的“弱者”主要指的是举证能力的强弱而不是社会地位的强弱，而且如若其滥用举证责任倒置制度，被请求方本来举证能力就不占优势，现在更会没有防御能力，只会造成更大的不公平。

3.从证明的原理上说，不应当让被请求方承担举证责任。如果将举证责任强加于被请求方，则被请求方必须证明他没有实施法定过错行为，即要求被请求方证明一种“消极事实”，这是非常有难度的。因为，在证明原理上，一般来说，依照因果关系的法则，消极事实本身无法引起一定的结果，无法举证。拿家庭暴力来说，要妻子证明伤口是丈夫实施家庭暴力所致是较困难，但是要丈夫证明他没有实施家庭暴力更困难，婚姻关系的隐蔽性对双方都存在，双方都存在举证的难度。而且妻子也许可以通过伤口鉴定以及指纹判断等方式来证明其丈夫的暴力行为，但丈夫如若没有实施过错行为，要其证明一个不存在的事实没发生更是相当困难的。

4.从国外立法例上看，几乎没有一个国家对离婚损害赔偿制度规定了举证责任倒置，都仅仅是按照一般的侵权案件分配举证责任。国外也大量存在妻子雇佣私家侦探跟踪偷拍丈夫的现象，可见，国外也存在离婚损害赔偿举证的难度，但即使如此，理论和实践上都不认同因此而需要将举证责任分配予被请求方。

综上所述，在离婚损害赔偿中仍应遵循传统的举证责任分配方式，不应该简单地实行举证责任倒置。

三、解决路径的探讨

对于过错行为举证难的问题，笔者认为关键不在于举证责任的分配问题，而在于证明规则的应用问题，国外立法中有一些证明规则，灵活地运用经验规则、证明标准来处理搜集证据困难的案件，对于缓解原告证明压力有很大帮助，可资借鉴。下文将一一介绍并拟将其运用于离婚损害赔偿的案件中。

(一)表见证明规则

表见证明规则发源于德国，是指法院利用一般生活经验法则，就一再重复出现之典型事实，即定型事实现象，由一定客观存在事实，以推断某一待证事实之证据提出过程。它是增强法官心证的一种方式，它依经验法则使法院对一些不明的事实状态更易获得心证⑨。即表见证明指如果某一种单一的间接事实发生，则依照经验法则，即可推定某一待证事实的存在。

表见证明大致可归纳为以下三种类型：(1)定型现象经过的盖然性非常高，由于无法认可其他原因的存在而对因果关系加以了认定的判例，如德国联邦普通法院1956年7月1日判决的手术用的止血塞遗留事件⑩；(2)表见证明的定型现象经过的盖然性不太高，通过无法认定其他原因关系作为补强因素，而认定该表见证明的因果关系的判例，如德国联邦普通法院1953年12月1日判决的输血梅毒事件；(3)通过一方当事人所适用的经验法则与另一当事人经验法则加以比较后，认可经验法则盖然性相对较高表见证明，而认定其因果关系的判例，如德国联邦普通法院1954年2月3日判决的溺水死亡事件。

表见证明规则是在证据分布不均匀或者证据取得非常困难时采取的一种证明方法，我们从表见证明规则中惊讶地发现，即使没有平时我们所说的“证据确凿”、即使没有形成没有漏洞的证据链，甚至不需要高度的盖然性(如第二种类型的案件)，就可以推定待证事实的存在。当然，这种推定是不稳定的，对方可以反驳，但显然反驳的证明标准要高于表见证明的证明标准，而不能仅仅因为有可能发生其他的原因而否定过错行为的存在。

笔者认为，表见证明规则对于离婚损害赔偿案件这种证据取得十分困难的案件有一定的借鉴意义。离婚损害赔偿案件之所以能适用表见证明规则是因为它符合表见证明的两个适用的前提条件：

第一，需存在着证明困难的情况。离婚损害赔偿案件的诉讼中无论哪方想要证明有利于自己的事实都存在着困难，无论证明责任分配给谁都可能出现难以举证的情况。

第二，需存在“定型事实现象”。在婚姻关系中存在着大量的日常生活经验，不需要科学的认定和考研即可根据日常的判断而推出结论。比如在证明“有配偶者与他人同居”这一问题上，如果请求方能提供被请求方的日常衣物在他人家中的证明，或者被请求方晚上经常去他人家中过夜的证明，或者夫妻双方分居且被请求方经常与第三人在公众场合亲热的证据，应该可以推定被请求方有与他人同居的事实，而如果被请求方想反驳，必须提供他们没有同居的证明。

运用表见证明规则，请求方所提出的证据不需要达到高度的盖然性即可推定过错行为的存在，而被请求方必须对不存在过错行为举证反驳，这样将可以公平地分担双方的举证负担，有利于诉讼的公正处理。

如在一则离婚损害赔偿案件中，丈夫甲要求与妻子乙离婚，并且搬出家与乙分居，乙听说甲与其单位的女徒弟丙关系暧昧，怀疑丈夫出轨，遂叫上电视台的记者一起跟踪甲，发现甲晚上到了丙家，于是破门而入，发现甲丙正在吃晚饭，电视台的记者拍到丙家的阳台上摆有甲的鞋子、晒有甲的衣服，乙认为甲丙存在同居关系，遂向法院请求离婚损害赔偿，甲方承认衣物是自己的，但是甲辩称因为他与丙是师徒关系，丙见其没人照顾，所以主动帮助师傅洗衣物并邀请其到家吃饭，两人并无同居关系，不能要求离婚损害赔偿。在本案中，双方当事人都不能提供其他佐证来证明各自的主张，法官所面临的证据只有甲的衣物在丙家中的照片和双方的陈述。双方陈述都有发生的可能，只是可能性的大小不同而已。在本案中，根据经验法则，在哪儿住就在哪儿洗澡洗衣服是日常生活中的习惯做法，而徒弟帮师父洗衣服也是习惯做法，但是很明显，前者的盖然性较高。这属于通过一方当事人所适用的经验法则与另一当事人经验法则加以比较后，认可经验法则盖然性相对较高表见证明。于是法官便会形成甲丙之间具有同居关系具有高度盖然性这样一种临时心证，对于这种临时心证，甲可以反驳，以便使临时心证发生动摇，比如甲可以证明丙一向热心帮助他人、品行良好、口碑甚佳，不但帮助他洗衣服，有时还帮其他人洗衣服等等，这些都有助于使表见证明所形成的临时心证发生动摇。

(二)利用推定证明

除了表见证明外，利用推定也可以证明案件事实，推定是法官根据常识经验，根据基础事实的存在推定待证事实的存在。由于此时推定依据的是一些经验、常识，本身即具有高度的盖然性，以至于在一般情况下，每一个理智的人都会认为它是真的，这就决定了对这样经验的反驳不能仅是简单地举出一个相反的例子实现，而必须提高证明标准。比如，法院有理由根据原告将信寄出这一个基础事实推定被告收到了该信，虽然信件可能有1‰的丢失率，但99‰概率足以支持法院的推定。在这种情况下，简单地举例说邮局曾发生过信件丢失的事件并不足以推翻推定，反驳者必须以更高的标准证明信件丢失率事实上很高，确信信件寄出后对方就会收到是没有根据的。

推定和表见证明的区别在于推定所根据的常识经验本身具有高度的盖然性，而表见证明中定型现象经过的盖然性可能不太高。由于受传统的影响，我国的法官在判定民事诉讼证明标准时常不自觉地将刑事诉讼中的“排除合理怀疑”的证明标准运用到民事诉讼中来，为了追求认定事实的真实性，法官常因为合理怀疑的存在，为了1%的可能性放弃99%的可能性。实际上，民事诉讼中采用的是“高度盖然性”的证明标准，而推定所依据的常识经验本身就具有高度盖然性，所以可以运用推定直接推出案件事实。

推定在离婚损害赔偿诉讼中的适用情形主要有：如果请求人有证据证明其经常受到伤害，并且指控被请求人就是施害人，则法院有理由相信被请求人实施了家庭暴力。因为，根据经验规则，其他人的侵害具有偶然性，而只有共同生活的人的侵害才具有经常性，而且如果不是出于无法容忍，一般人是不会指控配偶的这种过错行为的。被请求人必须以更高的证明标准证明其伤害是其他人或意外事件造成的，才能摆脱败诉的风险。

(三)根据预期效用理论降低证明标准

预期效用理论是英美法系采用的证明标准理论，它通过对预期效用性的计算来决定证明标准的选择。它指假如在民事案件中错误的裁决对原告产生的不利后果要好于该错误裁决所带给被告的不利后果，同时该案裁决中对原告方产生的错误所带来的不利后果要好于对其他同类案件中的原告所产生的不利后果，法官可以提高原告在证明案件时所适用的证明标准。

英美法系国家经常在父母虐待子女案件中，采用预期效用理论，选择灵活的证明标准。在英美法国家，如果某一个机构怀疑某孩子被其父母虐待，可向法院提出指控，请求法院发出关注令，将孩子从父母身边带走。而法官在决定是否发出关注令时会考虑，如果对应当发出关注令的案件未发出，孩子的利益将受到严重损害，孩子可能继续遭受更严重的虐待，而如果对不应发出关注令的案件发出了关注令，关注令的适用并不会彻底地切断父母和子女之间的所有关系，父母今后还可以恢复对子女的照顾。所以，错误的裁决对父母产生的不利后果要好于对孩子产生的不利后果。所以，在对双方当事人的利益风险评估后，如果以父母为原告，从预期效用性的排列来看，采用较高的证明标准更为合理。

同理，在离婚损害赔偿案件中，也有必要采用预期效用理论。当一方提出另一方有家庭暴力、虐待、遗弃等行为时，因为这些行为将给请求方带来严重的人身伤害，不予以确认，可能会使请求方遭受更严重的暴力伤害。鉴于故意侵害他人人身是一种严重的损害公民利益的行为，不仅为法律强烈禁止而且可能构成犯罪，同时法律对人身权的保护一贯优先于对财产权的保护，基于这种人文关怀，有理由认为错误的裁决对请求方产生的不利后果要好于该错误裁决所带给被请求方的不利后果，所以可以对原告设定较低的证明标准。同时，鉴于我国家庭暴力的普遍性和防治制度的不完善性，有必要采取该措施，以求更好地保护受害者的利益。

从目前情况来看，司法实践中很难找到灵活运用上述路径的案例，仅仅简单地根据法律的明文规定来分配举证责任，非常不利于一些特殊的、举证情况复杂的案件。而上述提及的解决路径也需要法官心证公开、法官素质提高等一系列制度的配套才能较好地达到预期效果。目前证明标准、推定等是诉讼法理论中研究最薄弱的一个环节，但是它对于保障诉讼的公正、保障实体法理念的实现有着极其重大的影响，实践意义非常重大的，有必要继续深入地研究，以求程序公正和实体公正的实现。本文仅抛砖引玉，仅仅简单地提出解决离婚损害赔偿案件中举证难问题的可能路径，对于适用的程度细节等具体规则，有待作进一步的研究。

注释：

①夏吟兰：《离婚救济制度之实证研究》，《政法论坛》，2003年第6期，第150页。

②北京市海淀区法院民二庭：《新类型婚姻案件分析及审理对策报告》(内部资料)。

③马忆南：《离婚救济制度的评价与选择》，《中外法学》，2005年第2期，第230页。

④陈桂明：《诉讼公正与程序保障》，中国法制出版社，1996年，第4页。

⑤⑥江伟：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社，1999年，第494页，第502-503页。

⑦奥特马·桡厄尼希：《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社，2003年，第27版，第273页。

⑧叶自强：《举证责任及其分配标准》，法律出版社，2005年，第186页。

⑨陈荣宗：《举证责任分配与民事程序法》，三民书局有限公司，1984年，第61页。

⑩案件事实是接受胸部切开手术的女性在手术伤没有全部治愈，由诉外的医师执刀再次进行手术时，发现了手术用止血塞的残片。对此，原审虽然就诉外医师去除止血塞以及认定了在胸部手术后一段时间内并没有其他情况放入止血塞之可能性，但被告医师遗留止血塞的证明并不充分，从而驳回了其请求。与之相应的联邦普通法院撤消该判决并发回重审，其叙述的理由如下，即“在表见证明之时，从所确定了的事实出发，并没有推认与产生的结果相关联，相反从产生的结果出发是能够推认一定事实原因的，因此，只要是存在定型现象经过，随着表见证明，就诉外医师去除止血塞可推认是被告医师手术之时所遗留的，原告胸部止血塞的去除，在没有被告医师以外放入止血塞的可能的情况下，认定为被告医师手术时所遗留的事实是符合生活经验”。因此，可以认可作为构成定型现象经过的存在以及其他原因的表见证明。