论我国商业银行金融创新的法律风险控制*

李树飞，佴澎

（云南省财经大学法学院，云南昆明650221）

论我国商业银行金融创新的法律风险控制*

李树飞，佴澎

（云南省财经大学法学院，云南昆明650221）

商业银行的发展史是一部金融创新发展史，同时也是一部与风险斗争的发展史。金融创新始终是商业银行发展壮大的巨大动力。对于金融创新的法律风险控制是商业银行经营活动中的一项重要内容，在金融创新速度加快的今天，显得尤为重要。

金融创新；法律风险；风险控制；商业银行

一、金融创新概述

(一)金融创新的基本含义

关于金融创新的含义，目前国内外尚无统一的解释。有关金融创新的定义大多是根据美籍奥地利经济学家熊彼特的观点衍生而来。约瑟夫·阿罗斯·熊彼特于1912年出版的《经济发展理论》一书中表达了这样一种思想：在经济生活中存在着一种破坏均衡、使一种均衡过渡到另一种均衡的力量，它能打破静态均衡状态，促进经济的发展，这种力量就是创新，创新是经济发展的动力。熊彼特很重视银行在经济中的作用，认为银行是推动创新所必需的购买力的生产者。银行信用分为正常信用和非正常信用，正常信用是以现存产品为对象的信贷，无助于经济成长;非正常信用是银行对未来劳务和商品提供的信贷，有助于经济成长。这里的非正常信用就是指金融创新。金融创新是熊彼特创新学说在金融领域的沿用和发展。

在1986年西方十国集团中央银行编写的《近年来国际银行业的创新》的研究报告中指出:金融创新从广义角度看，包括两种情况，一种是金融工具的创新，另一种是金融创新的三大趋势。金融工具的创新主要指票据发行便利、货币和利率互换、外汇期权和利率期权、远期利率协议;金融创新的三大趋势是指金融领域的证券化趋势、资产表外业务与日俱增的趋势、金融市场越来越全球一体化的趋势。

我国经济学家陈岱孙、厉以宁将金融创新定义为:金融创新是金融领域内建立的新的生产函数，是各种金融要素的新的组合，是为追求利润机会而形成的市场改革。一般对金融创新的理解可以有广义和狭义两个层面。狭义的金融创新是指发达国家金融业发展的一个重要标志，金融创新并不是金融业中一切新现象的泛称，尤其不是传统金融体系从一个计划经济或商品经济中成长出来的过程。尽管金融创新可能甚至必然伴随金融组织的创新，但是这种创新不是金融创新的核心。广义的金融创新是指融资方式和金融市场产品的创新，它们是金融创新的核心和本质所在。

综上所述，金融创新是各种金融要素的新的组合，是为了追求最大利润而发生的金融变革，主要包括金融工具的创新、金融服务方式的创新、金融市场的创新、金融体制的创新。在商业银行领域主要指金融工具的创新、金融市场的创新和金融服务方式的创新。

（二）金融创新的作用

正如任何事物都有正反面一样，金融创新在为商业银行带来利益的同时也带来了诸多麻烦，表现为金融创新的正面作用和反面作用。

1.金融创新的正面作用

(1)拓宽了资金来源渠道，提高了经济效益。商业银行通过金融创新，创造了许多金融产品，使商业银行服务范围和业务品种大大增加，资金来源渠道变得丰富起来，壮大了商业银行的资金实力，改善了资产负债结构；在为消费者和投资者提供优质服务的同时，商业银行的营业收入迅速增长，进而提高了商业银行的经营效益。

(2)加速金融自由化，增强银行竞争力。金融创新使商业银行的业务活动发生了很大的变化，金融中介经营活动也变得活跃起来。银行监管当局为了适应经济发展的需要，活跃金融市场，在一定程度上会放松对金融的监管，这就会使利率、外汇交易、资本流动等趋向自由化，金融自由化加快；商业银行的金融创新适应了市场需求和金融一体化的发展，降低了成本，增加了市场份额，积累了经验，满足了客户需求，这些都增强了商业银行的竞争力，为商业银行的发展增添了活力。

(3)促进金融改革，分散银行风险。金融创新对于金融管理部门而言，主要指金融体制的创新，体制上的创新十分必要。它是从宏观的角度对金融市场的反映和把握，是对其他金融创新的回应。对于商业银行而言，是指金融工具、金融服务方式等方面的创新，是从微观角度对金融市场的反映。金融创新不仅是金融改革的结果，还是金融改革的动力和催化剂，二者相互促进，共同发展。商业银行通过金融创新在传统业务之外开辟了大量的新业务，可以有效地避开或分散商业银行的传统经营风险，使商业银行抵御风险的能力大大加强。

2.金融创新的反面作用

(1)金融创新加大了商业银行的经营风险。首先，金融创新产生了新的风险，从它的构思到实际运用，风险始终相伴，并且风险的方式和特点呈现出更加复杂性。其次，金融创新只是部分地避开和分散了商业银行的传统风险，大量的商业银行传统风险依然存在。第三，由于金融创新产生的新业务往往不能和传统业务截然分开，它所产生的风险会不同程度地和传统业务风险叠加在一起，会使风险呈现出复杂化和变异性的特征，这在一定程度上加大了商业银行的经营风险。著名的英国巴林银行就是不当运用金融创新工具的一个牺牲品。

(2)金融创新动摇了金融体系的稳定。金融创新往往是在金融管制的放松和金融自由化的大背景下发展起来的，不能离开具体的条件和环境。商业银行通过金融创新把业务扩展到证券和保险等多个领域，不仅使自身的经营风险加大，也把风险转移到了其他领域；不仅使自身的稳定性受到威胁，也动摇了整个金融体系的稳定性和安全性，这已经为当今的许多金融事件所证实。

(3)加重了金融管理当局的责任。这一方面表现为金融创新削弱了央行货币政策的实施效果。中央通过实施货币政策加强对金融市场和金融机构的指导和控制，而金融创新在一定程度上改变了传统的货币定义，使货币定义扩大化，从而也改变了货币的传导机制，使央行的货币政策效果大打折扣，不能发挥其应有的作用。另一方面表现为金融监管的难度加大。金融创新的动因之一就是为了逃避金融监管，这给金融监管带来了难度。商业银行的许多金融创新产品如期货指数就让金融监管当局很难监管。也有一些金融创新产品用传统的监管方法难以奏效，这让监管当局束手无策。所以金融管理当局面临的责任和负担越来越重。

二、我国商业银行金融创新面临的法律风险

我国商业银行金融创新面临着许多风险，包括市场风险、信用风险、操作风险、法律风险等，其中法律风险是一个严重影响金融创新且不容忽视的风险，商业银行应当给予充分的重视。

（一）法律风险基本含义

2004年6月《巴塞尔新资本协议》正式出台。新的巴塞尔资本协议首次将法律风险列入金融风险的范围之内，并将其定义为：合约不具有法律约束力或未准确地诉诸于文件。我国有学者将法律风险定义为商业银行因交易合同的内容在法律上有缺陷而无法履行，或因合同内容存在歧义及因法律、法规的修改变动而使银行蒙受不利的纠纷后果的风险。可见，我国学者对此作了扩大的解释，但无论怎样定义，法律风险在商业银行经营过程中客观存在则是一个不争的事实，表现在商业银行业务的各个领域和各个环节中，它所造成的危机和后果甚至超过了其他金融风险的程度。法律风险一旦在商业银行形成，不仅会造成大量资金的损失，更致命的是使商业银行信誉降低乃至丧失，甚至导致商业银行的倒闭。

（二）商业银行金融创新的法律风险表现形式

1.违反法律法规的法律风险

《商业银行法》第三条和第四条明确规定，商业银行经营范围必须报国务院银行监督管理机构批准，依法开展业务。可见，依法经营是每家商业银行必须遵守的原则之一，必须无条件地严格遵守。在日常经营活动中，商业银行的行为不仅要受到法律的约束，而且要遵守监管部门的法规。商业银行在经营活动中除了要遵守《商业银行法》外，还必须遵守《公司法》、《税法》、《证券法》以及《票据法》、《担保法》等这些与商业银行业务密切联系的法律及其他法律。另外，其他的相关法规和我国参加的国际条约和国际惯例都要遵守。这是我国商业银行稳健经营的基础条件和必要保证。如果商业银行在经营活动中故意违反法律法规，就要承担相应的法律责任。商业银行在进行金融业务创新时，一定要对创新业务的合法性和可行性进行分析研究，使之合法且可行，避免因金融创新明显地违反法律法规而产生风险。

2.法律缺失带来的法律风险

我国虽然制定了许多金融方面的法律法规，但这主要是针对商业银行的传统业务，对于一些刚刚出现的金融创新业务没有具体的法律规定。一方面，金融创新本身具有规避法律监管的特征。另一方面，由于立法者认识能力的限制和社会生活的复杂多变，法律无法预见的情况层出不穷，不可能达到包揽无遗的境地。金融创新不断出现以来，立法者无能力对日新月异的金融创新做出迅速的反应。法律条文难以及时跟上，使得有关业务的交易合法性难以得到法律明文保证，交易双方缺乏必要行为规则的约束以及法律救济来协调利益。在发生纠纷的场合下无章可循、无法可依，导致司法、执法的不力和偏差，有关矛盾得不到切实、公平的解决。当现有法律不能解决有关的法律问题，交易对象的法律权利未能界定时，就会产生一定的法律风险。

3.司法权管辖冲突带来的法律风险

在国内业务中，一般不会发生司法管辖权冲突法律风险问题。这种法律风险主要发生在涉外业务中，也包括港澳台地区，是指当交易发生纠纷时，适用哪一国家的法律，采用何种解决方式所产生的风险。由于世界各国的法律制度千差万别，这就导致了适用法律的选择问题，因此在发生业务前就要确定一个有利于自己的解决方式与适用法律显得十分必要。如果没有统一的国际条约可以适用或者事先没有约定适用的法律，这就会由于司法权的归属问题造成损失，也就是说如果以另一司法权为根据进行裁决，就可以避免此种损失或者使损失程度减小，那么就可以说是发生了司法管辖权法律风险。(这种风险所带来的损失有时是无法估计的。所以各级商业银行应当予以高度重视，不可掉以轻心。

4.交易方资格带来的法律风险

在商业银行的正常交易活动中，双方当事人都应当具备法律认可的资格。如果一方当事人没有法律认可的资格，那么另一方当事人就有可能承担因为交易事项不具有法律效力而受到损失的风险。对于商业银行来说，只要依照银监会核准的成立条件和经营范围经营业务，它就具有合法的经营资格，所进行的交易活动就会受到法律的保护。这就要求商业银行在交易时要认真审核对方当事人是否具备交易资格，及时发现，及时解决，避免因当事人不适格而导致交易事项不受法律保护所带来的损失风险。如果商业银行本身不具备交易资格而从事交易活动，那它就要承担交易主体不适格的法律风险后果。

5.合同法律风险

合同是当事人之间设立、变更、终止民事法律关系的协议，合同行为是指当事人设立、变更、终止民事法律关系的协议的行为。在合同订立、生效、履行、变更和转让、终止及违约责任的确定过程中，合同当事人一方或双方利益损害或损失的可能性就是合同的法律风险，当合同利益的取得或者实现出现障碍，一种根源于合同利益的损失风险就展现出来，这就是合同法律风险。合同一旦签订，就具有法律效力，当事人权利的享有和义务的履行就有了依据。如果不认真审查对方是否具备主体资格，经营状况、资产状况如何，合同内容是否存在陷阱，是否对己方不利等情况，法律风险就会出现。虽然很多合同法律风险是在合同签订时留下了隐患，但是绝大多数合同法律风险都是在合同履行过程中发生的，一个合同的履行往往存在一个过程，在这个过程中需要合同当事人配合，这就需要在合同中详细约定，更需要双方根据实际情况以及合同的约定及时、恰当地作出补充或者修改，但是现实中，当事人在签订合同之后不关心合同履行情况，合同出现问题之后又未能及时地进行总结，甚至对明显错误和失策的合同根本没有引起足够的重视，这样损害会随时发生。合同履行并非一帆风顺，如果发生纠纷或出现不能正常履行的情况，就会面临着如何进行合同救济。如果合同救济行为不当，救济成本过高，就可能造成更大的损失，也容易转化为实质性的损害结果。

6.信用法律风险

一个健全的金融市场机制至少要有四个配套机制：个人与企业信用记录与评价机制、公信力的会计与审计机制、市场公开竞争机制、价格调节机制。这四种机制是金融市场不可或缺的组成部分。只有建立个人信用记录机制和企业信用记录机制，个人与企业的信用才能得到准确评价；只有当个人和企业信用得到准确评价时，信用才会被珍惜；只有当信用被珍惜时，大多数个人和企业才会形成信用的自律。目前，我国信用缺失现象已十分严重，并且缺乏必要信用法律制度给予必要的惩罚，信用制度的相关法律处于真空状态，许多经营者的失信行为得不到法律的追究，使我国商业银行在开展金融创新业务过程中要遇到信用法律风险。信用法律制度的缺失严重阻碍了商业银行金融创新业务的发展。

三、金融创新法律风险的防范与控制

在现代市场经济中，风险无处不在。商业银行作为一个整体，只能选择成为风险承担者，而不能是风险的规避者。因为商业银行的本质就在于承担风险并在风险中实现收益。商业银行金融创新的法律风险防范和控制是商业银行经营管理的一项重要内容。

（一）重视外部环境建设，为商业银行业务创新营造良好的宏观环境

首先，金融管理当局要完善对于金融机构的监管，一方面要健全风险防范机制，加强对于市场投机行为的管理，另一方面也要减少对商业银行不必要的束缚，区分创新和违规，使商业银行的业务创新在宽松、公平、有序的环境中进行；其次，要完善金融体系的法律法规建设，为业务创新提供建立良好的法律保证；最后，要逐步建立社会信用体系，通过企业和个人信用体系的建立，帮助商业银行推进金融工具的创新，避免各个商业银行在一些基本信息的获取上进行重复建设所造成的资源浪费。

（二）通过银行业协会防范金融创新的法律风险

金融业自律组织在各国的金融监管中发挥着重要的作用。发挥金融同业如银行同业公会、银行协会、银行家协会等在金融监管中的作用，已成为许多国家和地区增强金融业安全、稳健的重要手段，金融同业组织的行业性自律管理，已成为许多国家和地区金融监管体系的重要组成部分。通过行业性的自律组织制订有关银行业务规章和协议，能够规范持牌银行的日常经营行为和维护金融市场的正常秩序，从而在一定程度上确保银行业的健康、稳定发展。在同业自律方面，我国法制尚未对此给予足够重视。尽管已经组建了全国性的银行业协会，但是其地位和作用尚未在法律层面上予以充分关注。特别是我国尚处于市场经济体制确立和发展的阶段，金融体制及一系列的具体制度都处于不断地变化中，仅靠相对稳定而普遍化的法律法规来反映改革的具体情况是不够的，而且法律的相对稳定性也不允许朝令夕改，同业自律规则的相对灵活性可以起到一定的补充作用。

(三)建立健全金融创新法律风险事前论证制度

首先，当商业银行准备开展一项新业务时，应组织包括法律部门在内的相关部门进行充分论证。法律事务工作者应认真研究法律、法规和规章的相关规定，进行法理分析。其次，从金融创新业务的性质、操作规程、环节关联度等方面对其合法性、可行性进行具体分析，正确判断其每个环节可能存在的法律风险；从金融创新业务的交易主体资格、权利义务关系、司法管辖权等方面对其相关法律问题进行分析。第三，区分不同情况，提出法律建议。全面支持符合法律法规的业务创新，并提出可能发生法律风险的防范意见；慎重考虑法律法规没有规定但有法理支持的业务创新，分析研究其风险与收益之比，以此决定其可行性。审慎对待既无法律法规规定又无法理依据的业务创新，全面考虑其收益、风险和规避措施。

(四)建立全员学习制度，强化法律风险意识

当一项新的金融创新纪业务在完成立项之后准备执行之前，组织全体员工进行学习是十分必要的，并将学习的成绩作为工作考核依据之一，形成一种学习制度。在学习中，首先要提高商业银行高级管理人员的风险意识，尤其是法律风险意识，带头自觉遵守法律法规，树立风险防范意识。银行机构频繁发生大案要案，很多是由于当事行的管理人员违法违规和防范风险意识差造成的，我们应当充分吸取教训，防微杜渐。其次是要教育员工学习法律知识和法律风险防范知识，不断提高员工的法律素质，牢固树立依法合规经营，防范法律风险的理念，并自觉地将其运用于日常的业务活动中，以达到防范风险的实际效果。第三，有针对性地对创新业务在以后的操作过程中可能遇到的法律风险处置方案进行演练，达到防患于未然之目的。商业银行应该充分认识法律风险防范工作的地位和作用，树立团队精神，从上到下，意识统一，经营理念清楚，这样才能达到良好的防范法律风险的效果。

(五)建立金融创新业务汇报制度，争取金融管理当局的支持

由于种种原因，我国长期以来实行严格的金融管制制度，对商业银行经营业务范围实行审批制，商业银行创新业务的开展要经过国务院银行业监督管理机构批准，这在很大程度上制约了银行的业务创新活动，加大了业务创新的难度。但是商业银行也不能因噎废食，应当积极争取银监管理部门的理解和支持，变被动为主动。为此，要建立创新业务汇报制度。一方面，将创新业务的可行性、操作规程、风险防范措施、背景环境等问题形成报告书，积极上报。另一方面，约请金融管理当局到商业银行进行实地考察和调研，了解商业创新业务的客观现实性，使金融管理当局根据以上情况做出正确的决定。

(六)解放思想，大胆进取

在现代市场经济中，选择作为风险规避者和追求零风险经营的商业银行不仅不可能在实践中达到目的，而且还会因业务的过于保守而失去竞争力，甚至根本没有存在的必要。所以，商业银行应顺应世界经济一体化的潮流和我国对加入WTO的承诺的有利时机，解放思想，大胆创新。商业银行应该树立“法无明文禁止即许可”的创新思维，积极主动地开展金融业务创新。根据商业银行法律部门的法律意见书，权衡利弊，综合考察，借鉴发达国家先进的金融创新工具和做法，立足国情，大胆选择适合本行的业务创新品种，承担风险并在风险中实现盈利，为实现银行业务全面发展和稳健经营开辟道路。

综上所述，我国的商业银行金融创新还处于一个较低层次的发展阶段，对于金融创新的法律风险防范和控制能力还十分薄弱。商业银行应当始终把金融创新的法律风险防范和控制作为一项重要的工作认真对待，争取金融创新和法律风险控制同步发展，实现在风险管理中盈利，为商业银行的繁荣和金融体系的稳定作出贡献。

[1]戴国强,郝广才,田晓军.商业银行经营创新[M].上海财经大学出版社,2007.

[2]杨星.金融创新[M].广东经济出版社，2000.

[3]李玉泉,王洪彬.金融创新与风险防范[M].中国纺织出版社，2000.

[4]张炜.银行法律纠纷风险控制[M].法律出版社，2004.

[5]朱忠明,张淑艳.金融风险管理学[M].中国人民大学出版社，2004.

[6]陈忠阳.金融机构现代风险管理基本框架[M].中国金融出版社，2006.

[7]姜波.商业银行资本充足率管理[M].中国金融出版社，2004.

[8]余保福.商业银行中间业务面临的法律风险及其防范措施[J].金融论坛，2003（7）.

[9]李平.我国银行业金融创新的现状与问题[J].上海金融，2006（6）.

[10]徐进前.金融创新[M].北京:中国金融出版社，2003.

（责任编辑：杨睿）

On legal risk control of commercial bank finance innovation of China

LI Shu-fei,NAI Peng
(School of Law,Yunnan University of Finance and Economics,Yunnan Kunming 650221,China)

The development history of commercial banks is the developing history of financial innovation and is the developing history to fight risk.Finance innovation is great force for commercial banks to develop.Legal risk control on financial innovation is an important content of commercial bank business,which is more important in today’s finance innovation acceleration.

finance innovation;legal risk;risk control;commercial banks

D922.281

A

1672－0598(2009)02-0107-05

10.3969/j.issn.1672-0598.2009.02.021

2008-11-13

李树飞（1973-）,男，安徽蚌埠人，硕士研究生，云南财经大学法学院。佴澎（1972-），男，云南开远人，教授，博士，云南省财经大学法学院，硕士生导师。