德国行政诉讼中的统一法律见解制度及借鉴

敖双红， 刘珍玲

(中南大学 法学院， 湖南 长沙 410083)

司法领域中的法律统一适用问题是法治原则的要求。法律的统一性和明确性是实现法治的重要因素之一，受制于法律语言不可避免的模糊性，在法律适用中，难免会出现对法律的认识不一致的情况，而法律见解的不统一必然会埋下权力寻租的隐患。因此，建立完善的法律见解制度，不仅对法律适用和司法审判的独立性，而且对法治的实现都会产生深远的影响。作为大陆法系的典型代表，德国在行政诉讼中建立了统一法律见解的制度，不仅有效地解决行政诉讼中产生的见解歧义，而且为巩固和完善宪政提供了有力的制度支持。

一、统一法律见解制度产生的法律与文化背景

德国受法国的影响深远，遵循严格分权原则，对司法权的扩张持谨慎态度。法院体系的设置遵循专业化和权力分散原则。依争议范围或性质的不同设立五大法院体系：普通法院、行政法院、劳动法院、社会法院和财政法院，“德国基本法规定联邦和各州的司法权共享，但各州设置的法院除了宪法法院外，均受联邦法院制约，与联邦法院形成了统一的司法系统”。[1]法院通过行使司法权来维护联邦的完整和统一，维护联邦宪法的最高权威并保障联邦法律适用的统一性和确定性。

在法律适用时，由于设置了五大法院系统，实行联邦和州的司法体系的双轨制，在同一上诉等级上具有多个判决机构，容易出现对法律见解的冲突：一方面是联邦普通司法管辖区最高法院内部不同法庭之间，另一个方面是五个司法管辖权最高法院之间的冲突。随着法律争议的多样化和法庭专业化趋势的日益发展，保证联邦内各普通上诉和法律审上诉法庭的司法活动的统一性成为不可忽视的问题。“德国在经过希特勒时期以合法或非法、政治或军事等手段肆意摧残法制的历史后，深刻认识到确立法制、维护法制乃是维护国家稳定之根本，因此无论内政外交、政党更替还是应对紧急事件，均有相关成文立法对实体、程序及后果作出规范”。[2]在面临法律适用领域中的冲突问题方面，也以立法的方式来解决。基本法第93条第3款特别规定由联邦各最高法院共同组成联合庭，以维护司法活动的统一性。1968年6月16日颁布的《维护联邦各最高法院裁判见解一致法》规定，德国联邦于卡思鲁厄设置联邦各最高法院联合庭。联邦行政法院于行政诉讼审判中，如果就法律问题，欲与其他联邦最高法院，或与联邦各最高法院联合庭的裁判发生歧义时，应提案请求联邦各最高法院联合庭裁判。

在行政诉讼领域，德国行政法院为确保联邦及各邦行政法院裁判见解之一致，并使法官造法有一定程序之可循，规定在联邦行政法院及各邦高等行政法院，设置“大法庭”。德国《行政法院法》第十一条规定：“联邦行政法院设置大法庭。审判庭就法律问题的裁判将与另一庭或大法庭的裁判不同时，应由大法庭裁判之。”行政法院法第十二条：“高等行政法院就有关邦法之问题为最终裁判时，准用第十一条规定。法律审上诉审判庭之地位，以由本法规定之事实审上诉审判庭代之。高等行政法院仅有二事实审上诉审判庭时，则以联合庭代替大法庭。邦法得就大法庭之组织为不同规定。”[3]

二、统一法律见解制度的适用条件

审判庭向大法庭提出裁判请求依法有两种情形：一是强制性提案，二是选择性提案。

(一)强制性提案

依据《行政法院法》第十一条和第十二条的规定，提起强制性提案的适用条件是：(1)针对同一法律问题；(2)审判庭与本院另一法庭或大法庭已作出的裁判有见解歧义；(3)将作出不同裁判的审判庭，已征询已作出裁判的审判庭的意见；(4)被征询的审判庭表示仍维持其已作出的裁判见解；(5)征询意见和回答征询都以裁定的形式作出，且系同一审判组织。

在具体的司法实践中，要注意以下几方面的问题：

第一，见解歧义是指以对同一法律问题存在不同见解为前提。判断法律见解歧义是以采纳的裁判理由为标准，而不是以裁判的要旨为判断标准，不包括裁判中所提及的评论，“不过并不限于适用于同一法律，即使是对不同法律中的相同法律规定有不同见解时，亦为法律见解发生歧义”。[3](P412～413)

第二，司法实务中，认为不存在见解歧义的情形有：(1)审判庭的法律见解与该庭之前所持的裁判见解不一致，判断是否属于同一审判庭的裁判，并非以案件的档案号码为准，而是以事物管辖为标准；(2)将作出变更裁判见解的审判庭，是基于法院事务分配计划的变更而取得争议的法律问题的管辖权；(3)原裁判的审判庭已经不存在；(4)该法律问题已经大法庭、联合大法庭、联邦宪法法院或欧洲法院裁判，并且其见解是合议庭所要采取的；(5)其他的审判庭裁判后，法律已经变更的；(6)原裁判的审判庭在询问程序中，通知将变更裁判见解的审判庭其不再坚持从前的见解。[4]

第三，针对的是法律问题，而不是事实问题。这里的法律问题是具有决定性的裁判基础。如就判决书在判决宣判后超过五个月才完成这一问题是否属于法律所规定的判决不附理由的情形可以提起强制性提案。[3] (P418)

第四，对州高级行政法院的大法庭，仅当案件涉及不可上诉的州法律问题做出最终裁决时，才得向大法庭提案。

(二)选择性提案

联邦行政法院中，承审个案的审判庭认为个案中所牵涉的法律问题具有原则性意义，对法官造法或对确保法律见解之一致性有所裨益时，可以向大法庭提案，请求裁判。

所谓法律问题“具有原则性意义”，“是指法律问题不仅在个案裁判中有其重要性，它可能涉及行政程序法或行政实体法中尚未有定见的问题，或者涉及多庭见解，而有形成联邦行政法院统一见解之必要者，又称为预防性提案，即预防法律见解将来发生歧义之提案”。[3](P 414)对于法律问题是否具有原则性意义的判断，是由审判庭来决定的，大法庭须受提案庭的裁判的拘束。

三、统一法律见解制度的适用程序

(一)大法庭的组成。联邦各最高法院联合庭由五个法院的院长组成，争议法院派两名副院长和两名法官参加。联邦行政法院大法庭原则上由联邦行政法院的院长，及法律审上诉庭的法官组成。当提案庭不是法律审上诉庭，非法律审上诉庭的裁判见解有不同意见时也派代表加入。大法庭的固定、非固定成员及其代理人，由联邦行政法院主席团就每一事务年度指定。主席由联邦行政法院院长担任，院长因事不能出席时，由大法庭中最资深的成员担任主席。高等行政法院只有两个事实审上诉审判庭时，由这两个审判庭组成的联合庭代替大法庭。

联邦各最高法院联合庭的提案由行政法院大法庭提案，其余的大法庭由各审判庭提起。提案必须提出具体法律问题，并说明不同见解。实务上的做法是审判庭以作出判决时的组织形式，以附理由的裁定向大法庭提案，但可以不经过言辞辩论，原程序的当事人享有法律听审权。

(二)审理程序。当审判庭依法提案后，大法庭必须作出裁判。但提案庭在提案之后，如果提案的理由丧失，如法律变更，或联邦宪法法院作出了有拘束力的裁判，则可以撤回提案，或由大法庭宣示该提案已解决。

大法庭只就法律问题的裁判见解作出裁定，可以不经言辞辩论，对于个案是否进行言辞辩论，由大法庭依审判原则来决定。大法庭应当以裁定的形式作出裁判，当票数相同时以主席的投票决定表决的结果。

四、我国统一法律见解制度

我国地域宽广，在法律适用中难免存在冲突的情况。改革和完善法律统一适用机制，是最高人民法院制定的《人民法院第二个五年改革纲要》规定的重要改革领域之一。目前我国对于司法领域中的法律统一适用机制仍偏重于传统的行政化模式。

我国历史上长期实行行政机关集行政权和司法权于一体，地方行政长官兼管司法权，行政权凌驾于司法权之上，中国传统文化中形成了厌诉、息诉的心理，司法功能在长期的封建社会停滞不前，司法与行政不分。与之相随的是权大于法的思想根深蒂固，并且深远地影响了我国法制文化的建设。革命战争年代，阶级本位强调司法与行政的高度统一，强化了司法的行政化。改革开放前在计划经济体制领导下，行政权能膨胀，行政自上而下对社会的政治、经济、生活等方方面面进行全面的管理和干预，司法权处于微弱地位。我国现行的司法机关的管理区域与行政区域重合，法院系统设置行政级别，地方政府掌管着法院的人力、财力和物力，不仅如此，在人事管理、内部审判方面也逐渐被行政化。在内部审判管理上这表现为案件在经独任审判员或合议庭审理之后，作出判决前，主审人员必须将案件审理的具体意见上报主管的行政业务领导，由庭长或副庭长、院长或副院长进行审查决定并做出批示。由于法院受理案件数量的增多，庭长和副庭长很难以承办人的身份直接审理每一案件。这样，亲历案件审理的合议庭或独任法官成为案件裁判的建议者和执行者，庭长和院长有权对案件的做出裁判。实际上形成了审者不判,判者不审,层层审批的方式。在人事管理上，法院机关实行的也是政府行政部门的人事管理制度,人员参照政府公务员的管理办法来管理,法官也如同政府公务员一样,实行着“职位制和品位制相结合,实行以职位制为主”的职级制度和工资制度，法官的选任也必须经过地方政府人事部门或者组织部门的考察和审批。[5]我国司法独立的建设侧重于法院系统的独立性，法官个人的独立性不受重视。

最高人民法院作为最高司法机关，通过频繁的发布司法解释来指导审判实践中遇到的疑难问题，这已成为法院系统统一法律适用的不可或缺的重要机制。发布在《最高人民法院公报》上的案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作等方面的作用日益凸显。“二五”改革纲要更是明确提出要建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。尽管我国上下级法院之间是指导关系，但作为审判管理的重要手段，法院之间建立了案件质量评查制度，上级法院经常通过检查指导下级法院的审判工作，来开展对下级法院的审判业务的监督，不少地方法院还将案件质量评查的结果作为法院工作绩效评估的重要参考指标。在法律适用方面的会议上形成的一些文件如领导讲话，会议纪要，经验材料也成为维护法律统一见解的重要工具。[6]在具体疑难案件的处理方式上,我国不同审级的法院法官业务水平不同，司法机关也习惯于仿效行政机关的作法,下级法院向上级法院汇报、请示相关法律问题,以期得到上级法院的答复, 最高人民法院也经常对地方各级人民法院上报的某些具体案例的请示给予相关意见批复。上级法院的答复意见往往成为内部事务处理或者案件判决的依据。尽管案件请示答复这一做法备受批评，仍然在统一法律见解方面起着重要的作用。司法机关之间的请示和批复严重地威胁到了以上诉为主要表现的审级监督体系。司法行政化不仅影响到法官的独立审判和司法的独立性，也会危害到司法公正,弱化司法权本身的神圣性与权威性。因此，如何加强司法领域中的法律统一适用机制应引起法律界的普遍关注。

五、德国统一法律见解制度的实践意义及借鉴意义

德国的统一法律见解制度对于维护司法审判的独立性和法官个人的独立性，维持司法的权威和公信力等具有重要的实践意义，这体现在以下几方面：

(一)保障当事人的宪法权利。大法庭的裁判效力及于提案的审判庭和发回的原审法院，见解被变更的审判庭必须向大法庭提案请求确认其在先作出的裁判见解的效力。统一法律见解作出的裁判对其后的案件审判具有重要的指导意义。由于大法庭并非为个案裁判所设，因此当审判庭违反强制性提案义务作出的裁判，当事人不能再上诉。但是，当见解歧义出现的时候，提起强制性提案是必要的，此时的大法庭即为德国基本法第101条第1款第2项意义上的法定法官，当事人享有接受合法法官审判的权利，因此，审判庭违反强制性提案义务时，当事人可以侵害其法定法官请求权而提起宪法诉讼。当审判庭认为裁判所适用的法规有违反宪法或者欧洲共同体的规范时，则应向联邦宪法法院或者欧洲法院，申请具体法规审查案。

(二)保障法律适用的统一性。由于德国十分重视法院的独立性和法官的独立性，在基本法中规定了法官独立原则和法定法官原则，法定法官原则是指在行政法院的法定管辖职能基础上，同时基于内部业务分配计划，在每次诉讼之前必须确定，某一类具体案件将由哪一个裁判机关和哪一名法官担任裁判任务。[7]法院系统内部的设置区分业务，建立了很多审判庭，不同类型的案件分配给不同的审判庭，内部业务的分配是比较固定的，要对业务计划作出改变，必须依照法律的严格规定进行。这种专业分散性和法院的业务分配计划对避免法律适用的冲突，保持法律原则的一致性起到了很大的作用，因此，实践中出现法律见解歧义的明显的冲突并不常见，联邦行政法院大法庭和联邦各最高法院的工作量并不大。[8]

(三)使法官造法有程序可循，保障法官的独立性。纵览德国的统一法律见解制度，以立法的方式规定当发生见解歧义时采取诉讼的纠纷解决机制，这既保障了德国境内法律的统一适用，维护了法律的权威，同时也维护了法官的独立性，当不同的审判庭就相同法律问题作出不同裁判时，通过这一方式，克服了法官主观的不受限制的对法律的肆意解释，为法官解释法律提供了合法有效的程序，法院主动启动对法律见解的统一适用的裁判方式，同时又辅之宪法诉讼、公益代表人制度等相应措施，联邦利益代表人可以参与联邦各最高法院联合庭或大法庭的提案，对法院的诉讼活动进行监督，避免过分地滥用解释权限，进而又维护了法官的独立性。

我国台湾地区修订的行政诉讼法也吸收借鉴了德国的统一法律见解制度，规定最高行政法院有统一法律见解，避免适用分歧的功能。此即台湾行政法院组织法第16条之所设：“最高行政法院之裁判其所持之法律见解，认为编为判例之必要者，应经由院长、庭长、法官组成之会议决议后，报请司法院备案，最高行政法院审理案件，关于法律上之见解，认为有变更判例之必要时，适用前款规定，最高行政法院之裁判所持之法律见解，各庭间见解不一致者，于依第一项规定编为判例之前，应举行院长、庭长、法官联席会议，以决议统一其法律见解。”[9]

德国的统一法律见解制度对改革和进一步完善我国的法律统一适用机制有着积极的借鉴意义，通过立法来设定解决法律适用冲突的机制，并有相应的违宪审查机制和诉讼监督机制，从体制上维护了司法的公正和权威，减少了行政的干预，更有效地实现了行政权和司法权的配置和制约。这一机制有效地平衡了维护好法官的独立性、司法的独立和维护法律统一、法律的严谨性和法律尊严两方面，更好地实现了法律的统一性和明确性、可预测性。

相比较而言，我国在出现不同法官对于法律见解的不一致时，由于缺乏司法的审判解决机制，多参照行政部门治理模式中的上下级请示制度，领导批示制度等等，司法的行政化运作模式迄今仍在司法中扮演着重要角色，上下级法院之间不仅仅是“指导”关系，也存在着实质意义上的“领导”关系。司法的积极性和能动性受挫，法官个体的独立性受到限制，这也在某种程度上引发民众对于司法公正性和权威性的质疑和对法律信仰的危机。司法化的制度解决机制无疑为我们提供了一个新的视角。我国宪法第一百二十六条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”实践中，最高人民法院常常发布司法解释来指导各级人民法院司法审判活动的展开。为了保障法院的独立性和司法审判的权威性，可以在三大诉讼法律中规定统一司法见解制度，由最高法院的刑事庭、民事庭及行政庭承担起统一法律见解的职责，当法官坚持自己对法律的见解时，由出现见解冲突的法院的共同上级法院组织法官们重新审判，将法律的冲突纳入到法院的审判程序中，以司法的形式解决法律冲突，维护法官个人的独立性，形成权威的司法见解裁判并予以公布，在全国范围内开展案例指导，待时机成熟时再制定解释性的规则，对以后的法律适用形成指导性作用，弥补司法解释的不足，提升法官的独立性和司法的权威性。与此同时，检察机关作为我国的法律监督机关，要积极发挥其诉讼监督功能，检察机关也可以参与到统一法律见解这一法律适用活动中来，加强对法院诉讼活动的监督，提高办案的质量和水平。德国统一法律见解制度中不容忽视的是《德国基本法》明确规定设置联合庭，以维护司法活动的统一性，在当事人的基本权利遭到侵害时，享有请求宪法法院的救济的权利，从而有效地保障了这一机制的实施。因此我国应尽快建立起违宪审查机制，设立违宪审查的机构，保障宪法的实施、维护宪法权威，保障公民宪法上的基本权利与自由。宪法第三十四条规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。国家尊重和保障人权”。因此应当保障公民享有启动违宪审查机制的权利，实现宪法的司法化，认真贯彻和落实立法法等现有的相关法律法规，进一步完善统一法律适用机制，保护公民的平等权。在法律适用中积极发挥司法的能动主义，推进司法的公正性，树立司法的权威，培育民众对于法律的信仰，保持法律的一致性、明确性和可预测性，建设社会主义法治建设，也是司法为和谐社会的建设和社会主义现代化建设保驾护航不可或缺的重要方面。

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[9][台]吴庚.行政争诉法(修订版)[M].台北：三民书局，2005.29.