莫要栽进纠缠不清的漩涡中

刘大卫

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》(以下简称《实施条例》)已于2008年9月18日正式颁布施行，《实施条例》重点针对《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)中比较原则的规定和社会上存在误解的条款，作出具体的规定和必要的衔接。但是《实施条例》没有解决的问题依然存在，这些问题有可能成为导致劳动关系破裂的导火索，为此，用工企业有，必要对一些条款进行深入细致的研究。

规章制度合法化的程序性问题

《劳动合同法》第四条第二款中明确规定“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”对此，一些解读版本的书籍中存在两种截然不同的观点，一种观点认为，用人单位的规章制度只要在职工大会或者职工代表大会上“通”就可以了，不必“过”，即只要将相关的规章制度提交职工大会或者职工代表大会讨论，即使没有以少数服从多数的方式通过，也可以作为用人单位管理劳动者的依据：而另一种观点认为，必须是“通”且“过”。

对于这两种完全不同的观点，《实施条例》没有做出任何解释和回应，但是这个问题的确是极其敏感和重要的问题，因为一旦将用人单位的规章制度作为管理劳动者的依据，如果引发劳动争议并被劳动者提起仲裁或者诉讼，那么用人单位的规章制度将受到劳动争议仲裁委员会或者人民法院的合法性审查。笔者认为，持有第二种观点的是比较正确的，理由有三，

第一，从第四条第二款的规定中制度，其结果是可想而知的。

第三，没有通过的规章制度也很难向员工宣读或者培训的，员工有权拒绝在接受培训后签字确认，这样就完全达不到《劳动合同法》第四条第可以看出，相关的规章制度必须由用人单位“与工会或者职工代表平等协商确定”，其中关键词是“确定”，可以解释为“明确规定”，作为双方明确规定的规章制度，很难想象是可以“通”而不“过”。

第二，如果劳动争议发生后劳动者提起仲裁或者诉讼，用人单位的规章制度必然受到合法性审查，如果用人单位提交的是通过民主程序讨论，但却是职工大会或者职工代表大会没有“通过”并且没有形成决议的规章四款规定的“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者”的要求了。

劳动关系确立的对象问题

《劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”这条规定的意义彻底否认了“事实劳动关系”，即只要发生用工关系，都是劳动关系，而非“事实劳动关系”。这其中最大的差别是劳动关系一旦形成，立即受到劳动法律法规的保护，而事实劳动关系一旦形成后一经发现则应当予以消灭，消灭途径有二，其一是通过订立书面的劳动合同加以确认形成劳动关系；其二则是事实劳动关系的双方当事人或者其中的一方选择终止事实劳动关系。

但是这种规定有可能将部分劳动关系扩大化，如退休人员被用人单位返聘后，是不是又建立了新的劳动关系呢?《劳动合同法》第四十四条第二项规定“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止”，《实施条例》第二十一条也规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。所以一方面退休人员已经符合劳动关系终止的要求，另一方面被返聘后却又建立了新的劳动关系，这似乎有点自相矛盾。

问题的症结是，退休人员能否与用人单位建立劳动关系，如果能的话，是不是也符合其他的相关规定?例如，某高级工程师与某单位订立了无固定期限劳动合同，达到法定退休年龄后又立即被同一单位返聘，那么这位高工是否与用人单位的劳动关系依然存续?再如，用人单位招用大学生作为实习生，有的每月还要支付劳动报酬，那么是不是按照第七条的规定发生“用工”就确立了“劳动关系”呢?因为一旦确认双方之间存在劳动关系，学生实习期间发生的伤亡事故需要按照工伤处理，而用人单位无法为实习生缴纳社会保险，这就需要用人单位按照工伤保险条例标准自行承担赔付，这样的风险是相当巨大的。因此，诸如退休返聘、学生实习是否形成劳动关系问题尚需相关部门作出新的解释和规定。

劳动者无故不订立劳动合同的终止问题

《实施条例》第五条规定“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬”。这一条在实际操作过程中其实是相当困难的，因为用人单位必须在与劳动者存在用工关系一个月内，以书面形式通知劳动者(用人单位必须举证，即必须让劳动者签收)，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的(用人单位再次举证，即必须是劳动者以书面形式拒绝用人单位)，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系(用人单位第三次举证，即必须让劳动者再次签收)，但是只要劳动者在上述三个环节中的任何一环拒绝签字的话，用人单位已经是举证不能了，说明这一条的适用是很困难的，因此对于用人单位而言，应当尽量避免出现先用工后订立劳动合同的现象。

固定期限劳动合同的订立权限问题

《劳动合同法》第十四条第三款规定“连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”，“除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同”。那么“连续订立二次”后“续订劳动合同的”，这里的“续订”是指“连续订立二次”中的第二次呢，还是指“连续订立二次”后的第三次呢?对这一问题也有不同的版本和解释，这是因为原来的表述不够清晰所致，依然需要进一步的解释才能做出明确判断，尤其是要等待最高人民法院相关的司法解释或者是地方性的仲裁和审判规则才能确定。

裁员时的人员留用问题

《劳动合同法》第四十一条规定“裁减人员时，应当优先留用下列人员，(一)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的：(二)与本单位订立无固定期限劳动合同的；(三)家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。”关于这一条，《实施条例》没有做出新的解释。当前由于世界性的金融危机导致部分企业难以为继，需要实施经济性裁员，那么对于上述规定，需要厘清概念，第一，何谓“较长期限的固定期限劳动合同”?第二，上述三类人员的顺序中有无先后之分?第三，当企

业所剩下的人员基本都属于上述三种人，但是企业依然需要裁员时，该如何着手实施?这也是用人单位不能贸然采取行动的关键所在。

劳务派遣“三性”的定义问题

《劳动合同法》第六十六条规定“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”，《实施条例》对上述“三性”要求没有做出任何新的解释，很多劳务派遣公司暗自庆幸。但笔者认为，由于《实施条例》没有做出新的解释，反而问题更加严重，很有可能导致各种隐患更加突出。当某用工单位通过劳务派遣公司使用了某个岗位上的被派遣劳动者，在劳务派遣合同结束时，被派遣劳动者将用工单位和劳务派遣公司一并作为被申请人告上了仲裁庭，要求用工单位举证自己是属于符合“三性”要求的员工，这恐怕也不是一件很容易应付的事。尤其是部分用人单位为了方便，将核心员工也一并纳入派遣的方式来处理，最终引发矛盾的很有可能是在劳动合同履行完毕之时，因此需要引起高度的警觉，因为我们现在实施派遣用工唯一合法的条件是符合上述”三性”的员工，而非企业的核心员工。

劳务派遣的同工同酬问题

《劳动合同法》第六十三条规定“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”对于同工同酬的规定是完全必要的，但是如何界定“同工同酬”，《实施条例》没有作出任何新的解释，这也是用人单位在执行《劳动合同法》时所遇到的困惑。笔者认为，“同酬”是基于“同工”的缘故，假如不“同工”，也就未必要“同酬”，因此通过设置不同的岗位来确定不同的报酬，是完全合法的。

部分条款的技术性缺陷问题

《实施条例》第四条规定“劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。”根据这一规定，假如某用人单位有数家驻外分公司并已获得营业执照，某分公司经理由于种种原因被用人单位解除了劳动合同，于是该分公司经理在离职前恶意地招用了30名员工留给用人单位，那么这种招工将是有效的，用人单位在解除这位分公司经理劳动合同的同时，是否还要妥善处理这30名员工的善后事宜，也是需要关注的问题。

《实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”对于这一条款，《实施条例》最大的缺陷是没有规定劳动合同是“应当”终止还是“可以”终止，因此，如果是“应当”终止，那么劳动者达到法定退休年龄，退休是法律规定的义务，假如是“可以”终止，那么退休是劳动者的权利，也就是说是否退休取决于劳动者本身，假如该劳动者达到了法定退休年龄，但是由于社会保险缴费年限不足15年，尚不能领取基本养老保险，劳动者不符合《劳动合同法》第四十四条第二项规定“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止”的条件，劳动者要求继续履行劳动合同，用人单位将处在非常被动的地位。

《实施条例》的颁布实施对于用工企业遵守《劳动合同法》的相关规定起到了推动作用，尤其是部分条款的解释和实际操作，具有一定的现实意义。笔者对上述法律条文中存在的疑惑进行分析和提示，希望用工企业在具体操作中能够防微杜渐，以降低企业人力资源管理中的法律风险。