中西法律文化之比较

李扬丽

摘要：“不知别国语言者，对自己的语言便也一无所知。”在法律上也可借用歌德的这句箴言。这意味着。只有具备外国法律制度的知识，方能正确地理解本国的法律。百年来一直存在着中西法律文化的冲突，探寻二者之间在性质、根源、学术体系等方面的差异，对于更好地促进21纪的法制改革具有借鉴意义。

关键词：法律文化；观念；伦理；宗教

中图分类号：H059

文献标识码：A

文章编号：1674-1145(2009)-02-0151-02

法律是社会的产物，是社会制度之一，是社会规范之一。它与风俗习惯有密切的关系，它维护现存的制度和道德、伦理等价值观念。它反映某一时期、某一社会的社会结构，法律与社会的关系极为密切。正所谓“法律发展的重心不在于立法，不在于法律科学，也不在于司法判决，而在于社会本身”。作为一种对社会生活的构想，文化对于生活于其中的个体行为起到潜在的和实际的引导作用。对文化类型的了解(无论是否联系具体制度)，可以使人们估价传统的持续，并预见可能的变革形态。法律文化是一种共同制约法律制度并且决定法律制度在整个社会文化中地位的价值与观念。

正如通过对语言的比较，语言哲学以及语言学本身才得以产生一样，只有通过对不同时代、不同地域(无论是咫尺还是天涯)各民族的习惯法和成文法加以比较，才可以发展出最普遍的法学及纯粹的法律科学，这种法学可以将真实而蓬勃的生命注入到任何特殊国家的具体法律科学中去。

一、观念之比较

(一)价值与观念

既然法律文化是一种价值和观念，我们的比较也当然从观念和价值入手。传统中国的法的观念主要以“刑”为核心和内容，因此，在传统上，中国人往往习惯于把刑、律、法等同起来，以为法即是刑法。我们纵观保存下来的法典便可窥见一斑。这些法典所涉及的几乎全是刑事法律和行政法，虽然经常是以多种规则混杂不分的方式出现，家庭法或继承法问题只有与刑事法律或行政法相关联(例如为着税收目的)时才会加以规定，法典几乎没有对有关商业以及商品的法律给予明显的注意。而且，法律的实施也主要是刑法的实施。这种观念源于中国古代法的特殊形式，并在以后的发展中得到加强。刑与暴力相联系，而且最初主要是针对异族的，后逐渐转化和扩大到在性质上类于异族的所有违反礼教的人。刑归根到底是一种血缘集团性的压迫法，并长期局限在血缘范围内。西方法的观念主要以权利为轴心，这是因为古希腊、古罗马国家法肇始于平民与贵族的冲突，在某种意义上说，它们是社会妥协的结果。所以尽管这种法不能不因社会集团力量的消长而偏于一方，也不能不因为它是国家的强制力而具有镇压的职能，但它毕竟是用以确定和保护社会各阶层权利的重要手段，并因此获得一体遵行的效力。就是从当代大陆法系与英美法系的形成轨迹中，我们也可以看到权利的烙印。法国的《人权宣言》、北美的《独立宣言》是他们的旗帜，而英1688年的光荣革命，法国的大革命，北美的独立战争是为权利而斗争的实践活动。他们的斗争紧紧围绕着一个目标：“为自由而战，为权利而争。”

(二)性质

从法律的观念特征上我们可以发现法律文化的性质。可以说，中国传统法律文化是一种公法文化，西方传统法律文化是一种私法文化。所谓公法文化本质上是一种刑事性(刑法化或国家化)的法律体系；私法文化则是一种民事性(民法化或私人化)的法律体系。中国传统法律中确有关于民事、婚姻、家庭、诉讼等方面的规定，但这些规定在性质上都被刑法化了，也即以刑法的规定和方式来理解和处理非刑事问题。例如，在古代中国法律就有这方面的规定。“清制，民间妇女只许用金首饰一件，金耳环一对，余概用银翠，不得制造花样金线装饰。如僭用金宝首饰镯钏及用珍珠缘缀衣履并结成补子、盖额、缨络等件；家长照例治罪，饰物入官。”西方法律文化作为一种传统的私法文化，其主要标志是民法和商法的发达。其代表性著作便是1804年的《法国民法典》和1896年的《德国民法典》。二者的影响可谓深远：确立的资本主义三大原则(民事权利平等、私有财产不可侵犯、契约自由)不仅是对于其当时。而且对于当今世界上各个国家民法典的制定都有着不可磨灭的影响。正如拿破仑本人所表明的那样：“我的光荣并不在于赢得了四十次战役，因为滑铁卢一役便使得这些胜利黯然失色。但是我的民法典却不会被遗忘，它将永世长存。”此外，我们还应看到，西方法律出现了在近代以前的刑事民法化和近代以来随着公法的发展及其私法化的现象。

二、文化传统之比较

(一)伦理化与宗教性

考查中西法律传统的形成过程，我们可以得出这样的结论：伦理化与宗教性是中西法律文化最具对极性的差异。传统中国的法律在西汉以后逐渐为儒家理论所控制，儒家理论的精神和原则日益规范着法律的变化和发展，至隋唐终使中国法律完全伦理化，这一情形延至清末毫无变化。儒家伦理使传统中国的法律成为一种道德化的法律，法律成为道德的工具，道德成了法律的灵魂。这不仅挫败了任何法律面前人人平等的要求，而且导致了对个人权利的简单否定，否认社会成员拥有“为法律而斗争”的权利。依照儒家思想，普遍的和谐与稳定的理想状态并不能通过法律或权利与义务之间的平衡而获得。“礼”的基本概念构想着一个以义务为中心并仅仅以义务加以调整的社会。理想的政府并非依照好的法律来统治，而是靠贤人来统治，贤人的使命在于以其言传身教教导人们怎样过有德性的生活。在“礼”盛行的社会里，自身利益被置于由内心反省所激发的有效控制之下。这样有德性的人本身便是秩序的渊源。“如果人是天使”，联邦党人的文章曾指出便无须依靠法律的政府，但是这些文章的作者对能否出现这种天使遍地的状态是持怀疑态度的。儒家学说如同其他太平盛世的幻想一样，它相信人可以完善，罪恶可以根除，法律因此可以消除。如果说求诸“法”而控制动乱，通过有效的制裁而背弃“礼”，那么，它充其量不过被视为一种权益之计。为权利而斗争和追求一项一清二楚的判决，属于西方人的基本激情之一，并且西方人觉得和解在这里只是比较遥远的一种可能性罢了。而在东方，情况与此相反：保存面子的和解是最近的目的，至于严峻的判决只是万不得已的应急之计。这不仅使传统中国丧失了独立的品格，也从根本上阻碍了它向现代的转弯。

西方法律传统是与基督教紧密相连的，正是教皇革命导致了西方的法律传统的形成。教皇革命是反对皇帝、国王和领主控制神职人员的革命。是旨在使罗马教会成为一个在教皇领导下的独立的、共同的、政治的和法律实体的革命。教会通过法律朝着正义与和平的方向为拯救俗人和改造世界而努力。革命发生了，伴随着“一个法律的世纪”(梅特兰语)，西方的法律传统开始形成。随着教皇革命而来的是产生了一种新的教会法体系和各种新的世俗法体系。附带产生的有：一个职业的法律家和法官阶层，分等级的法院制度，法学院，法律专著，以及

把法律作为一种自治的、完整的和发展的原则和程序体系的概念。教皇革命具有全面变革的特性，不仅构想了一个新天堂，也展示了一个新的尘世。皇帝、国王和领主的世俗政治法律权威的增强。以及数以千计自主的和自治的城市的创设；经济活动范围的巨大扩展，尤其是农业、商业和手工业领域。宗教和法律是密不可分的，虽然近代资产阶级革命使政教分离，法律在整体上摆脱了基督教的束缚的控制；但西方法律的影响至今仍然存在，并且深入到西方法律文化的思想和制度的深处。

(二)本位差异

从中西法律文化传统的形成轨迹中，本位的差异也显露出来了。法的本位，也即法以什么作为其权利义务的基本单位。在最早的时期，中西法律都是以氏族或扩大了的氏族(部族、部落联盟等)为本位，但在古代世界的转换过程中，却走了两条日益分离的道路。中国法律走上了一条从氏族／部族到宗族／家族再到国家／社会的集团本位道路，这可以图示为氏族／部族→宗族／家族→国家／社会，其特点是日益集团化。西方的法律本位则经历了一条从氏族到个人再经上帝／神到个人的道路，图示为氏族→个人→上帝／神→个人，其特点是日益非集团(个人)化。不过，21世纪以来，中西法律的本位都有了很大的变化。在中国，个人在法律中的地位愈益提高，而连带主义、民族主义则对西方法律本位一度产生了非个人化的影响，但传统的影响仍不可忽略。

三、体系之比较

中西法律文化在体系和学术方面也有很大的差异。从某种意义上说，作为“中华法系”母法的传统中国法律文化是一个带有封闭性的体系，而代表西方法律文化的大陆和英美两大法系是开放性的。这种不同的结构形态是由它们所属的社会机制所决定的，并随着社会本身而变化。传统中国的法律学术主要表现为对法律进行注解的律学，缺乏西方那种围绕正义而展开的具有批判功能的法学。“律学”与“法学”虽然只有一字之别，但它是两种形态的法律文化的反映。

差异是多方面的，除了我们叙述的宏观性或者说是基本性的差异外。具体的制度诸如司法等方面也存在着很大的不同，这差异可以说是源自于法律文化传统的不同，理解了文化的差异，这些问题就可迎刃而解了。

应该承认，同为人类文化组成部分的中西法律文化存在差异与冲突的同时，也有相似、相近、相通之处。从根本上说，每一文明都有关于理想社会的设计，不同文明的理想自有差异。但都是人类心性的表现，都是人类对生活秩序化和正义性的追求。“使豁达而高尚心灵卓而不凡者，莫过于优雅的好奇心，而这种好奇心最愉悦且有益运用者，又莫过于鉴察外国的法律与习俗。”通过比较，能打破那种不加反省的民族偏见，帮助我们明确认识世界不同的社会文化制度和改善国际的相互理解。我们在不应忽视不同法律文化之间的差异，也要关注它们基于人类共性的相通性，并努力在人类文化的差异中寻求各种可能的互补：“接受外国法律制度的问题并不是一个国家性的问题。而是一个简单明了的合目的性和需要的问题。任何人都不愿从遥远的地方拿来一件在国内已有同样好的或者更好的东西，只有傻瓜才会因为金鸡纳霜不是在自己菜园里长出来而拒绝服用它。”法制改革的出路也莫过于此。