简论《盗律》对《二年律令》的影响

冯　勇

摘要：为了揭示出《盗律》对于《二年律令》研究及对中国古代律学发展研究的重要价值。运用比较、例证、文献诠释等方法，将《盗律》和汉朝以后朝代的律典进行比较研究，认为《盗律》具有严惩“盗”、严惩官吏职务犯罪和赏罚并用的思想，采用总分则的立法结构体例、参照性条款和明确规范的语言，确立肉刑与劳役刑并用、罚金刑等刑罚等级体系，都体现了它在《二年律令》中的重要影响。

关键词：《盗律》；《二年律令》；立法技术

中图分类号：D929

文献标识码：A

文章编号：1000-2731(2009)02-0153-05

战国时期，李悝“撰次诸国法，著《法经》。以为王者之政，莫急于盗贼，故其律始于盗贼。”从此，《盗律》在古代律典中一直居于重要的地位。自汉至唐的历代律典中，《盗律》或独立成篇，或与《贼律》合并，尽管其内容不断变化，但涵盖了封建社会的主要犯罪及相关法律规定，成为历代封建法典的核心内容。汉代是封建法律体系建立的重要时期，因此，研究汉代的《盗律》具有重大的学术意义。

由于汉律早佚，1983年湖北江陵张家山汉墓出土的2 787枚竹简，特别是其中的《二年律令》为我们提供了直接的资料。张家山汉墓竹简包括《二年律令》、《奏谳书》、《盖庐》、《脉书》、《引书》、《算数书》、《日书》、历谱、遣册等，内涵十分丰富。其中《二年律令》共有竹简526枚，简文含27种律和一种令。《二年律令》是全部律令的简称。与《二年律令》共存的历书所记最后年号是吕后二年(公元前186年)，故推断《二年律令》是吕后二年实行的法律，简文中包含了汉律的主要部分。《二年律令》的发现，使得可以系统研究汉、唐法律的关系及汉律对古代法律的重大意义。本文通过对《二年律令》中有关盗罪的罪状分析，旨在揭示汉律立法指导思想及其特点、成就和对古代法律的影响。

一、《盗律》对《二年律令》立法指导思想的影响

《盗律》在《二年律令》中排刊在所有律令中的第二位置，《法经》列为第一，体现出统治者对于盗贼现象的重视，可以说是延续了自李悝以来“王者之政，莫急于盗贼”的传统，故《盗律》中首先体现出了严惩“盗”，维护私有财产不受侵犯的法律思想。

(一)严惩“盗”的思想

这可以从对律文的罪状分析过程中展示出来。其一，《盗律》对于普通盗窃犯罪的犯罪主体没有特殊要求，只要其符合《具律》中年满10岁的要求即可。“有罪年不盈十岁，除。”但是当犯罪分子实施“劫人、谋劫人求钱财，虽未得若未劫，皆磔之。罪其妻子，以为城旦舂。”这样其妻子也因其行为致罪，需负刑事责任，成为犯罪主体。连坐制度在一定程度上来说是对于犯罪分子从事严重犯罪行为加重惩罚的措施，也是严惩盗的一种体现。再就是当普通盗窃行为转化为群盗时，即“盗五人以上相与功盗为群盗，”处罚的范围进一步扩大化。为了遏制群盗这种严重危害社会秩序的犯罪行为，《盗律》规定“智人为群盗而通(饮)食(飠鬼)遗之”，“与同罪；弗智，黥为城旦春。”即为群盗提供饮食、信息也构成犯罪并承担刑事责任。从上述分析来看，《汉律》中触犯盗罪的犯罪主体的范围是非常广阔的，不仅亲自实施盗行为的人要被惩罚，而且由于其严重的社会危害性，导致其亲属以及与其联系的人都有可能被处罚，这种对于犯罪主体扩大化的处罚方式也是严惩盗的一种体现。

其二，从对犯罪分子的处罚上来看。“盗臧直过六百六十钱，黥为城旦春；六百六十到二百廿钱，完为城旦舂；不盈二百廿到百一十钱，耐为隶臣妾；不盈百一十到廿二钱，罚金四两；不盈廿二钱到一钱，罚金一两。”普通盗罪处罚的起点为一钱，非常低，最重可处罚“黥为城旦舂”，群盗更是可以处罚“磔”刑。这足以体现了重惩盗罪的思想。

汉律中继承了《法经》、秦律重惩盗罪的传统，并且这种传统被以后的朝代继承下去，在立法中也将打击盗作为重点。所以严惩盗的思想在中国古代法典的立法指导思想中一直占有比较重要的地位。而之所以严惩盗，最根本原因在于是对封建财产私有制的维护。

(二)严惩官吏职务犯罪的思想

《盗律》中涉及的罪名还有许多是官吏职务犯罪方面的。总体上来看对于官吏的职务犯罪处罚更为严厉。如“受赇以枉法，及行赇者，皆坐其臧为盗。罪重于盗者，以重者论之。”“盗出财物于边关徼，及吏部主智而出者，皆与盗同法；弗智，罚金四两。使者所以出，必有符致，毋符致，吏智而出之，亦与盗同法。”“盗出黄金边关徼，吏、卒徒部主者智而出及弗索，与同罪；弗智，索弗得，戍边二岁。”“□□□财(?)物(?)私自假贷，假贷人罚金二两。其钱金、布帛、粟米、马牛殴，与盗同法。”从中我们可以看出，在官吏实施上述相关犯罪行为时，对其处罚往往是“与盗同法”，或者按照其受赃数量，依照盗窃同数量财物的处罚规定加以处罚，这也表现出对于官吏实施的犯罪行为处罚时不轻于盗罪，甚至在其实施受贿枉法行为时“罪重于盗者，以重者论”。在《具律》中还明确规定“其受赇者，驾其罪二等。所予臧罪重，以重者论之，亦驾二等。”这实际上表明当时对于官吏受贿的处罚是等同或者重于对盗罪的处罚的。

官吏的职务犯罪相较盗罪的危害性更大，它不仅侵犯了公职人员的职责，更重要的是在其侵犯职责时给国家带来的巨大损失。如在上述条款里，官员让盗窃财物、黄金的人员出关，这实际上便是对盗窃行为的放纵，使得犯罪分子有可能再实施更大的犯罪，并且这种放纵往往是在官吏收受犯罪分子贿赂的情况下产生的，这又侵犯了官员的廉洁性要求，带来吏治的腐败，故加重对官吏职务犯罪的处罚，对其处以比盗罪更重的刑罚，是有利于官吏队伍的廉洁建设的。目前我国法律规定对于盗窃的处罚远远重于对于官吏职务犯罪的处罚，无论从犯罪的起点还是最高刑的设置等方面看，都可以体现出这一点。因此，借鉴中国古代的立法模式，在立法中对同属于侵犯财产行为的盗窃和贪污受贿行为处罚时，应加重对贪污受贿行为的处罚，以威慑官吏中的腐化者。

(三)赏罚并用的思想

中国古代将赏和罚视为治国之二柄，“把赏罚看作是政令畅通、官守其职、民守其业的根本保障，是治国安民的主要政治措施。”早在春秋战国时期，法家思想家充分阐释了赏罚并用的思想，并把其运用到国家的治理过程中，产生了非常好的效果。如“商君治秦，法令至行。公平无私，罚不讳强大，赏不私亲近。法及太子，黥劓其傅。期年之后，道不拾遗，民不妄取，兵革大强，诸侯畏惧。”由于商鞅在执行赏罚措施时，能够信赏必罚，一断于法，故“民信其赏，则事功成；下信其罚，则奸无端。”对于赏罚首先做出详细论述的是韩非子，“凡治天下，必因人情。人情者，有好恶，故赏罚可用。赏罚可用，则禁令可行，而治道具矣。”赏罚，作为一种激励手段，第一次在中国古代先哲的管理思想体系中获得了最系统、最详尽、也是最精彩的发挥。

此后，历代统治者采纳了法家这种统治策略，一直将赏罚作为重要的治国措施。为了使赏罚能符合儒家理念，历代统治者对其进行改造，到了汉朝已经和儒家的礼相结合，赏罚首先要符合礼义的要求。“故法之所罚，义之所去也；和之所赏，礼之所取也。礼义者，民之所服也，而赏罚顺之，则民不犯禁矣。”

律令是执行赏罚的重要依据，历代律令都体现了赏罚并用的思想。《二年律令》中也有反映，特别是在《盗律》中体现更为明显。如“徼外人来人为盗者，要[腰]斩。吏所兴能捕若斩一人，拜爵一级。不欲拜爵及非吏所兴，购如律。”从中可以看出为了镇压盗贼行为，统治者充分利用了人趋利恶害的本性，对于能够捕获盗者的官吏，给予拜爵或者金钱奖励，以激发官吏捕捉盗贼的积极性，而对于镇压不利的官员给予罚金以及更重的处罚。这在本部律令以及后来制定的《沈命法》中有明确规定。如《沈命法》中规定：“群盗起，不发觉，发觉而捕弗满品者，二千石以下至小吏，主者皆死。”

同时，为了分化群盗，扩大参与镇压盗的人的层面，在《盗律》中鼓励告发、自首行为。如“智人为群盗而通(饮)食(飠鬼)遗之，与同罪；弗智，黥为城旦舂。其能自捕若斩之，除其罪，有赏如捕斩。群盗法，弗能捕斩而告吏，除其罪，勿赏。”“劫人、谋劫人求钱财，虽未得若未劫，皆磔之。罪其妻子，以为城旦舂。其妻子当坐者偏捕，若告吏，吏捕得之，皆除坐者罪。”“相与谋劫人、劫人，而能颇捕其与，若告吏，吏捕颇得之，除告者罪，有购钱人五万。所捕告得者多，以人数购之而勿责其劫人所得臧。所告毋得者，若不尽告其与，皆不得除罪。诸予劫人者钱财，及为人劫者，同居智弗告吏，皆与劫人者同罪。劫人者去未盈一日。能自颇捕，若偏告吏，皆除。”可以看出：盗贼的妻子为盗贼提供饮食、消息甚至参与盗行为的人，只要能够主动告发盗或者其同谋，不但不予处罚，还可以获得政府的奖励。在告发可以免罪甚至获得奖励和不告发可能受到严厉处罚的巨大利益差距之下，在人性的趋动下，必然会有一部分不能坚守义的人背叛，这是打击盗，特别是打击群盗过程中最希望达到的目标，并且为了获得人民对于赏罚并用政策的信任，国家通过律令的形式规定，使其具有更大的可信性。

这种赏罚并用的思想亦在以后的立法中沿用。在《唐律疏议》、《宋刑统》等律典中都有明显的表现。奖惩机制的运用对提高政府机关、企业的工作效率也是非常有借鉴意义的。我们在建立现代化的管理模式时，可借鉴中国古代的赏罚治理国家的一些思想和原则，如信赏必罚，一断于法等。

二、《盗律》对《二年律令》立法技术的影响

张家山汉简《盗律》的律文仅有18条，在所有律令中不算多，但由于其在立法技术方面的突出成就，对整部律令产生了深刻的影响。

(一)采用总分则的结构体例

汉朝建立之初，鉴于“秦法繁于秋荼，网密于凝脂”而导致秦朝二世而亡的教训，汉朝立法在继承秦制的基础上，由萧何“攈摭秦法，取其宜于时者，作律九章。”萧何所作《九章律》，对《法经》和秦律都有所继承，同时又加以扩充。《晋书》记载“汉承秦制，萧何定律，除参夷连坐之罪，增部主见知之条，益事律《兴》、《厩》、《户》三篇，合为九篇。”但是由于“汉高本以驵侩戈大位，未尝有立法制以福天下之志。其臣又非能有管仲、子产、李悝、商鞅之才，可以任立法事业。萧何一刀笔吏耳。叔孙通阉然媚世之贱儒耳，一国法制，全委于其手。故因陋就简，蹈袭秦旧，东涂西抹，命为汉制。”《九章律》因此在篇章体例上存在明显的缺陷，将总则篇《具律》放在中间的位置，起不到其在《法经》中总结的作用。

汉朝后来的律令延续了《九章律》，但也认识到其不足之处。在部分律令中进行了修订。如在《盗律》中采用了总分的结构体例。在《盗律》的首条中规定了普通盗罪的处罚标准，根据盗窃赃物数额的多少来进行定罪量刑，并且初步确立了一个刑罚等级体系。这成为《盗律》中众多条款进行定罪量刑的依据，其后的诸多条款都是结合第一条进行处罚的。如“谋遣人盗，若教人可盗所，人即以其言□□□□□及知人盗与分，皆与盗同法。”“谋偕盗而各有取也，并直其臧以论之。”“盗出财物于边关徼，及吏部主智而出者，皆与盗同法。”在这些条款中无论是“与盗同法”，还是“并直其臧以论之”，实际上都是以第一条为依据进行处罚的。另外一些条款如群盗、官员犯罪都被视为盗的一种特殊情形加以处罚，所以《盗律》中的第一条起到非常明显的总起作用。虽然这种结构由于汉初已经制定《九章律》，以及中国古代有遵循先王法制的传统，所以一直未能被整部《二年律令》所采纳。但这种立法技术上的发展还是被中国古代律学所吸收，到了三国两晋南北朝《魏新律》制定时被采纳，并且自此在中国古代的律典中《名例律》一直居于总起的位置。唐律《名例律》中首先规定的“五刑”，实际上起到了《二年律令》中《盗律》第一条的作用，为分则中各种犯罪行为提供了处罚的标准，《盗律》中的第一条无疑对其具有一定的启示。这种篇章体例的设计到目前为止，仍然是制定法律时所主要采用的结构模式，因此具有重要的立法参考意义。

(二)采用大量参照性条款

针对秦朝法律的繁杂，汉朝初期在立法的时候强调立法的简约。为了实现这一点，参照性条款在整部立法中被广泛适用。《盗律》的第一条便是主要被参照的条款，其中有许多条款都以“与盗同法”的方式，将对该犯罪行为的处罚指向《盗律》第一条，这样一方面减少了文字的重复，实现了立法简约的要求，同时也确立了第—条在整个律文中的总起作用。

在整部《二年律令》中还有很多条文以“与盗同法”或“坐臧为盗”的方式，引用《盗律》第一条来处罚条文中涉及到的犯罪行为。如“贼杀伤人畜产，与盗同法。”“奴有罪，毋收其妻子为奴婢者。有告劾未蔺死，收之。匿收，与盗同法。”“故毁销行钱以为铜、它物者，坐臧为盗。”“发传□□□□，度其行不能至者□□□□长官皆不得释新成。使非有事，及当释驾新成也，毋得以传食焉而以平贾责钱。非当发传所也，毋敢发传食焉。为传过员，及私使人而敢为食传者，皆坐食臧为盗。”“诸马牛到所，皆毋敢穿弃，穿穿及及置它机能害人、马牛者，虽未有杀伤也，耐为隶臣妾。杀伤马牛，与盗同法。”“市贩匿不自占租，坐所匿租臧为盗，没入其所贩卖及贾钱县官，夺之列。列长、伍人弗告，罚金各一斤。啬夫、吏主者弗得，罚金各二两。诸位绐人以有取，及有贩卖贸买而绐人，皆坐臧与盗同法，罪耐以下有遥之。”这些条文中对于《盗律》第一条的引用，更是强化了其对于整部律令的影响力，也从量刑的层面展现了《盗律》的重要地位。

在《二年律令》中类似《盗律》第一条的条款非常多。再比如“鞠(鞫)狱故纵、不直，及诊、报、辟故弗穷审者，死罪，斩左止为城旦，它各以其罪论之”这一条款在整部律令中被引用作为定罪

量刑的依据的次数也非常多。如“治狱者，各以其告劾治之。敢放讯杜雅，求其他罪，及人毋告劾而擅覆治之，皆以鞫狱故不直论。”“毋敢以投书者言覡治人。不从律者，以鞫狱故不直论。”类似《盗律》第一条的参照性条款被广泛适用，使得整部律令更加简明扼要。这种广泛适用参照性条款的立法技术也被中国古代律学吸收，成为后世立法时广泛适用的方式。

(三)立法语言趋于明确、规范、精练

在《二年律令》的语言运用方面，相较《秦律》而言，概念的解释和使用清晰、规范、准确。律文对一些法律术语作了精练的解释，这一点在《盗律》中也是体现得非常明显的。如对于群盗的定义“盗五人以上相与功盗为群盗。”而在《睡虎地秦墓竹简》中只见到群盗这个词汇，如《封诊式》中有“群盗”爰书。再如《法律答问》中涉及到“臣邦真戎君长，爵当上造以上，有罪当赎者，其为群盗，令赎……”但对其《盗律》中无规范解释，只是提到了“‘害盗别檄而盗，驾(加)罪之。可(何)谓‘驾(加)罪?五人盗”等条款，无法判断具体群盗的人数，概念不够清晰。

《二年律令》中类似群盗这种概念还有很多，如“失”(劾人不审为失)和“不直”(其轻罪也而故以重罪劾之为不直)。这些概念的大量运用，使得整部律文简练明了。这种追求立法语言的规范、明确的做法也为后来律学家所吸收借鉴。到了晋朝，张斐和杜预总结和概括了汉代以来的立法经验，对《泰始律》作了经典的注释，这对于律学产生了深刻的影响，甚至影响到了后来《唐律疏议》的制定。

上述参照性条款的运用促进了立法语言的精练。另外在律文中出现了大量的“与同罪”的词组，这些词组的运用也促进了语言的精练。比如：“智人略卖人而与贾，与同罪。不当卖而和为人卖、卖者皆黥为城旦舂，买者智其请，与同罪。”除此之外，在《二年律令》中还存在“各以其罪论之”、“以其所出入罪反罪之”等词组，精练地概括了对于数个犯罪情形的处罚。如“鞠(鞫)狱故纵、不直，及诊、报、辟故弗穷审者，死罪，斩左止为城旦，它各以其罪论之。”“译讯人为伪，以出入罪人，死罪，黥为城旦舂；它各以其所出入罪反罪之。”

总之，在立法技术上，《盗律》无论在结构的设计方面还是在语言的运用，参照性条款的适用都体现了《二年律令》对于《九章律》的改进，也为以后律令的制定提供了一定的借鉴。

三、《盗律》对《二年律令》刑罚制度的影响

(一)肉刑与劳役刑并用，罚金刑大量运用

在《盗律》中涉及到的刑罚种类有罚金刑、劳役刑、肉刑和死刑。在这些刑罚中劳役刑可以单独适用，如“劫人、谋劫人求钱财，虽未得若未劫，皆磔之。罪其妻子，以为城旦舂”；“盗出黄金边关徼，吏、卒徒部主者智而出及弗渐，与同罪；弗智，渐弗得，戍边二岁。”在这两条中，城旦舂和戍边二岁便是单独适用的。但更多的是劳役刑与肉刑的结合使用，如耐为隶臣妾、完为城旦春、黥为城旦舂。这种结合使用的情况不仅体现在《盗律》之中，在《二年律令》的其他组成部分中也是如此。肉刑与劳役刑的结合适用构成了汉初刑罚体系的一大特色。

《盗律》在刑罚适用方面还有一个特色就是罚金刑的广泛适用。在《盗律》的第一条中便可见到罚金一两、四两的规定。在其他条款中，如“盗出财物于边关徼，及吏部主智而出者，皆与盗同法；弗智，罚金四两。”“□□□财(?)物(?)私自假贷，假贷人罚金二两。”罚金四两运用得最多。这在整部《二年律令》中也是如此，在全部律文中“罚金四两”出现的次数不少于三十二次。罚金数额除了上述一两、二两、四两外，其他律文中还有八两、一斤等。这些也表明了在《二年律令》中罚金刑的大量适用也是其刑罚制度的一大特色。

罚金刑和劳役刑的大量适用，对于恢复汉初的经济和人口数量是非常有作用的，故这一立法的特色无疑是立足于现实的一个体现。立法要立足于现实，这一点对于以后的立法甚至现在的立法都是非常有借鉴意义的。

(二)确立刑罚等级体系

在《盗律》的罪刑规定中，特别是对于普通盗罪的处罚规定中，还可以分析出刑罚的等级体系。根据犯罪者盗窃赃物的价值数额，再结合有无其他犯罪情形，与之相对应，较轻的为罚金刑，然后是徒刑、肉刑、死刑。罚金刑从轻到重又可分为罚金一两、罚金二两、罚金四两；劳役刑分为戍边二岁、隶臣妾、城旦舂；肉刑包含有耐、完、黥；死刑包含磔、要[腰]斩，这样初步确立了《二年律令》的刑罚等级体系。

汉初的刑罚体系由“‘笞、‘罚和作为正‘刑的各种肉刑、死刑组成。肉刑一般不单独运用，往往‘刑尽后，又罚使劳役。这样形成一个从轻到重，从生到死，相互衔接，又等次的刑罚统一体。”将之与《盗律》中的刑罚体系对比分析，便能看出《盗律》中的刑罚等级体系已经具备了汉初刑罚体系的雏型。这种雏型不仅体现在刑罚的种类上，更是体现在刑罚轻重区分所形成的与罪名相对应的等级体系上。刑罚等级体系的完备、罪刑的相适应是有助于犯罪者主动接受对其的处罚。

透过对《盗律》所体现的思想、立法技术以及刑罚制度的分析，我们看出其在《二年律令》中的地位是非常重要的。“王者之政，莫急于盗贼”，故汉代在立法上特别重视对《盗律》的规定。《盗律》的完善不仅对于汉朝立法有重大意义，对于后世立法也是有影响的，这在文章的分析中也可看出。借助于对《盗律》的分析，希望我们能够更加重视对于汉律的研究。

[责任编辑霍丽]