中国外商投资法的完善与国家经济安全

王韧农

摘要：改革开放三十年来，中国坚持积极的开放政策，吸引外资成绩显著。外商投资已成为中国参与经济全球化的重要途径，对中国经济发展发挥了积极作用，但也出现一些负面效应，使国家经济安全受到挑战与威胁。外资是一把“双刃剑”，吸引外资必须围绕国家经济发展目标，形成以法律为根本多途径多渠道的综合体系，加以规范、引导。在扩大对外开放中，统一外资立法，完善外资立法体系是维护国家经济安全的关键。

关键词：经济安全；外商投资法；中国

中图分类号：F830.59文献标志码：A文章编号:1673-291X(2009)06-0106-04

改革开放三十年，中国利用外资成绩斐然。据联合国贸发会议公布的2007年世界投资报告，2006年中国吸收外商直接投资继续位居发展中国家首位，位居全球第五位，继续被评为全球最具吸引力的东道国和研发首选地。抓住经济全球化深入发展机遇，创新利用外资形式，促进利用外资的可持续发展，是党的十七大提出的新课题。外商投资法的完善是扩大对外开放，维护国家经济安全的关键。

一、吸引外资是中国参与经济全球化的重要途径

按照国际货币基金组织（IMF）的定义，全球化是指“跨国商品与服务交易及国际资本流动规模和形式的增加，以及技术的广泛迅速传播使各国经济的相互依赖性增强这样一种历史和现实的进程。”资本输入与输出对参与经济全球化有着异曲同工之效。美国是发达国家的代表，是资本输出大国，同时，美国也十分重视资本输入。美国建国初期，第一任财政部长汉密尔顿就强调：外资是“最有价值的辅助手段，有利于大大提高劳动生产力，增加大量的有利企业。”[8]1975年美国参议院审议《外国投资法》法案时，美国全国商会代表再次强调：“外国投资在美国，无论现在或将来，都有利于美国经济。”[8]在当今世界经济活动中，吸收外资已成为各国普遍采用的一种国际资金融通形式。

自1978年改革开放以来，尤其是自20世纪80年代中后期以来，中国采取激励政策，加大对外资的吸引力度，取得了显著成效。从2002年的527亿美元到2007年的747亿美元，中国吸收外资连续15年位居发展中国家首位。本世纪以来，跨国公司纷纷将生产基地迁往中国。截至2008年11月底，全球500强已有近490家在内地设立了企业和机构，跨国公司在华设立研发中心超过1160个，全球来华投资的国家和地区已经超过了190个，累计批准设立外商投资企业63万家。实际使用外资金额达7471亿美元，新一轮国际产业向中国转移的浪潮已开始形成。根据联合国贸发会议公布的2007年世界投资报告，2006年中国吸收外商直接投资继续位居发展中国家首位，位居全球第五位，继续被评为全球最具吸引力的东道国和研发首选地。现存注册运营的32家外资企业共提供了中国税收总额的21%和工业增加值的28%，直接吸纳就业人员达4000多万，外商投资在华企业正在成为中国经济和社会发展的重要组成部分[1]。不言而喻，外商投资为中国经济发展发挥了积极的促进作用，是中国参与经济全球化的重要途径。然而，在看到积极一面的同时，我们也不能忽视一些负面效应，诸如外资投向不合理、质量不高、跨国公司特别是跨国并购对一些产业和市场的控制等。比如，中国实际利用外资金额中制造业一般占70%左右，而农业和服务业的比重不高。同时，外商直接投资85%都集中在东部地区，中西部地区只有15%[2]。据统计，在中国已开放的产业中，每个产业中，排名前五位的企业几乎都由外资控制。中国28个主要产业中，外资在21个产业中拥有多数资产控制权。从实际情况来看，外资已不满足于直接投资，它们希望采取并购的方式直接占领中国的广大市场，消灭竞争者和潜在竞争者[3]。《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十一个五年规划的建议》中强调：“积极发展与周边国家的经济技术合作。在扩大对外开放中，切实维护国家的经济安全。”

二、吸引外资与国家经济安全

资本的国际流动是生产力发展到一定水平的产物。在生产要素的流动中，最灵活、规模最大、作用最大的是资本流动，即国际投资。资本的国际流动能极大地促进生产要素跨国界优化组合，使生产要素在更高水平上得以配置[4]。从国际看，间接投资已经超过直接投资成为国际资本流动的主导形式，特别是并购已成为当前跨国投资的新形式。据统计，跨国公司80%的对外投资是通过并购方式实现的，2005年全球跨国并购超过7100亿美元。商务部公布的最新数字显示，2006年，中国以并购方式新设外商投资企业1274家，实际使用外资金额14.1亿美元，占同期中国吸收外资总量的比重分别为3.1%和2.2%。

跨国公司在中国的资本并购分为两类：一类是经营型并购。跨国公司购买国有企业，目的是为了经营，扩大在中国的市场占有份额，或控制中国某些企业产品的生产。另一类则是资本型并购。实行资本型并购，并购企业并不关心企业的经营内容，跨国金融投资公司只是借用国有企业的品牌和产品的销售网络，在海外推销金融资本，并且通过证券市场等现代化的交易机构，将国有企业逐渐转卖给其他企业，从中牟取巨额利润[3]。目前，一些跨国公司在中国从合资、合作到独资建厂，再到大举并购国内发展潜力较大的优秀企业，甚至提出必须绝对控股、必须是行业龙头企业、预期收益必须超过15%的新情况。他们对一般国企拼命压价，对好企业不惜高价收购。从公开披露的外资并购中国企业案例看，来自美国的跨国公司最多（占30.2%），欧盟企业次之（占27.3%），其余为东盟和日本等国的企业。据国家统计局原局长李德水介绍，目前，国际啤酒巨头已把中国啤酒企业和市场瓜分的差不多了；可口可乐通过品牌战略，已使其饮料、浓缩液在中国市场占有很大份额；宝洁在中国的公司除上海沙宣是合资企业外，其余九家已全部独资；欧莱雅只用50天就整合了中国护肤品牌“小护士”；中国大型超市的80%以上已被跨国公司收入囊中。近年来，跨国公司已开始大举进军中国大型制造业，并购重点直奔中国工程机械、电器等领域的骨干企业、龙头企业。据媒体报道，国外投行在中国从事不良资产处置的利润率高达100%。摩根从华融买到108亿元资产，在一两年内又卖给了中方投资人，其中很大一部分是与欠款人有密切关系的投资人。行业的外资垄断加上外资在不良资产处置上的市场寻租，造成了不良资产处置的暴利。

跨国并购在中国规模的持续扩大和出现的新特点，引起社会各界的关注，外资并购是否会影响国家经济安全，颇多争论。一种观点认为，外资主导中国产业体系发展，使中国存在“产业空洞化”风险。此外，在某些高技术行业，还存在挤压民族产业发展、拉大产业差距的可能。另一种观点则认为，经济安全和对外开放是相一致的，对外开放使本国经济与其他国家经济联系在一起，形成了各国利益共同点，还能够提高本国经济实力，有利于国家经济安全[5]。商务部研究院跨国公司研究中心主任王志乐针对社会担忧外资的行业垄断会危及国家经济安全时表示，“企业应该改变那种御敌于国门之外的想法，敢于通过跨国并购与重组，做大做强，这样才能实现真正的经济安全。”

利用外资与保护的矛盾由来已久。20世纪70年代以后，外国资本大量涌入美国，渗透到各个经济部门，引起了美国社会舆论的震惊，有人惊呼“美国将败于外国经济侵略”，等等。加拿大、日本在外资大幅度的渗透与控制下，国内均出现维护经济自主发展，维护民族利益的呼声，要求对外资加以控制和限制。面对本世纪跨国并购迈向新的高潮，并购规模持续扩大，并购主体和方式趋于多元化，各国政府一方面坚持吸收外资发展本国经济，一方面加强对引进外资的监管。特别是在涉及到国家经济命脉和产业安全的跨国并购中，各国政府表现出更强势的干预意向，甚至会打破常规的立法程序，以阻挡来自国外竞争对手的“恶意并购”[6]。

三、国家经济安全是各国外资立法的基本出发点

学术界对于经济安全的定义还没有完全统一的观点，但主权和利益问题是各种观点的核心。中央财经大学博士生导师、中国社科院世界社会主义研究中心常务理事李炳炎指出，经济安全指的是一个国家既有的和潜在的经济的主权和利益不受侵害[7]。这一定义揭示了保障国家经济安全是各国外资立法的基本出发点。

外资法，既外国投资法（ForeignInvestmentLaw）。它是指东道国（资本输入国）制定的关于调整外国私人投资关系（包含有关机构）的法律规范的总称，如确定外国投资范围、形式，外国投资者的权利与义务及其法律地位，对外国投资的鼓励、保护、监督、限制等法律规范的总体。其中，不仅包含有关于外国投资关系（即权利与义务）的实体法的规定，还包含关于对外资审查批准的标准和程序等有关经济行政法及关于投资争议仲裁等程序法的规定[8]。

既积极有效利用外资，又维护国家经济安全是各国对待外国直接投资特别是对待跨国并购投资的总政策和总目标，体现在各国的外资立法中。首先，从立法的沿革看，以美国为例。美国对利用外资的重视由来已久，并随着外资在美的变化及时立法。国会先后于1975年、1976年和1978年分别提出有关“外资法案”（尽管没有通过）。这些法案除了提出对外国投资进行调查外，就是授权总统基于国家安全的考虑、或为促进对外政策，或为保护美国国内经济等理由，可不批准外国投资等。当跨国并购成为合营的主要形式时，美国制定了限制跨国并购的完备法律体系。如联邦反托拉斯法、联邦证券法等，对跨国并购、证券交易活动做出了明确具体的规定。1988年的《爱克逊—佛罗里欧修正案》规定，如有“确切证据”认为外国人对美国企业进行合并、取得和接管所形成的控制有害于美国安全者，总统无须经过法院审判，即有权直接禁止该交易，并授权专门的外国投资委员会具体实施。“9·11”事件后，美国对国家安全的敏感度提升，对国家安全的认定有扩大化趋势。2007年7月，布什总统签署的《2007年外国投资和国家安全法》，对外资并购涉及的国家安全问题给予了全新的诠释。除了传统的“国防安全”外，还包括所有“如果遭到破坏或被外国人控制会对美国国家安全造成威胁的系统和资产”，如银行、供水、关键技术、基础设施等。威胁美国国家安全的关键领域的数目在不断增加，已从1988年的8个扩大到2003年的11个，并增加了5类若受到攻击可能对生命和民众信心产生严重损失的“关键资产（包括有形和无形资产），尤其是受外国政府控制企业的任何交易。除此之外，外资并购如果威胁到美国在关键技术领域的世界领先地位，或影响美国的本土就业，都将被视为威胁国家安全。由此看出，维护国家经济安全和利益是外资法制定、修改的基本出发点。

其次，从各国外资法案的内容看，都对外国投资的范围、投资比例、对外国投资的审查等加以规定。

外国投资的范围是指允许外国投资的行业部门[9]。资本输入国为了确保外国投资有利于东道国的经济发展，必须对外国投资的范围加以规定，一方面，将关系到国家安全和重大利益的、关系到国计民生的行业和部门，保留在政府和本国国民手中，另一方面，将外资引导到本国亟待发展的行业和部门，使外国投资与本国的经济发展目标保持一致。通过投资范围的规定，明确禁止、限制、允许或鼓励外国投资的部门。一般来说，发达国家禁止外国投资的范围较小，多为公用事业、交通、矿业、银行、国防、原子能等，而发展中国家禁止的范围一般比较大。2005年法国政府宣布：博彩业、保险业、生物技术业、解毒药生产部门、交通和拦截装置部门、信息系统安全行业、双重工艺行业（既可民用，也可军用）、密码等部门、涉及国防机密的部门以及军火等11个产业为受保护产业；2006年又列出包括家乐福在内20家大公司为特殊保护企业，反对外国对其并购[10]。德国政府明令限制非欧共体国家的资本介入农业，在银行、金融和保险业也对非欧共体成员的投资者有着特殊的限制，多是要求“对等”待遇。

外国投资比例，实质上体现了东道国对其境内的外国投资的投资方向的控制，即在外商投资企业中增加当地资本的参加[9]。这不仅适用于发展中国家，也被发达国家所广泛采用。原则上讲，对于东道国越重要的行业，要求本国国民和公司控股比例越高。德国公司法规定跨国收购中，当收购德国公司25%或50%以上股份或表决权时，必须通知联邦卡特尔局。

对外国投资的审查与标准。这一制度是指资本输入国政府依据一定的程序、标准，对进入本国的外国投资进行鉴定、甄别、评价，并决定是否给予许可的一种制度[11]。审批制度是资本输入国管制外国投资进入的重要手段，有利于将涉及国家安全、国计民生或国民经济关键部门保留给本国政府或本国国民，避免由外资控制这些关键行业和部门。如美国设立了外国投资委员会，专门负责对外资并购美国企业是否影响美国国家安全进行审查。前年，中海油公司并购美国优尼科石油公司一案，虽然通过了美国的反垄断审查，但美国部分国会议员要求对该项并购实施国家安全审查。德国法律明确规定，禁止导致收购方产生或强化市场垄断地位的并购行为。日本对外商投资特别是对跨国并购也有严格限制。在日本，外资并购除受到《禁止垄断法》等法规约束外，还受到《外国投资法》、《外汇管理法》等一系列法规的管制。日本依据《禁止垄断法》设立了专门的行政委员会——公正交易委员会，并赋予法院对企业并购行为发出紧急停止令的权力。欧盟设立有专门机构对企业并购行为进行监督，负责对并购行为的行业损害和经济安全问题进行审查[10]。印度在对待外资并购过程中，不仅是明显的危及国家安全的外资并购会被否决，而且将“能增加经济活跃性并创造更多就业机会的投资”作为国家经济安全审查的标准之一。

四、完善中国外资立法，在有效利用外资的同时保障国家经济安全

（一）中国外资立法的现状

党的十一届三中全会以后，为了保证改革开放政策的贯彻执行，中国先后制定了《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》三部法律及其实施细则。随着社会主义市场经济的发展和中国加入WTO的需要，又先后进行了多次修改。此外，国务院及国家有关部门制定了《外商投资企业指导目录》及附件、《指导外资投资方向规定》、《国务院关于振兴装备制造业的若干意见》、《关于外国投资者并购境内企业的规定》、《利用外资“十一五”规划》等行政法规、规章。2007年8月第十届全国人大常委会通过了《中华人民共和国反垄断法》，规定：“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。”

中国虽已初步形成调整外商投资法律关系的法律体系，初步建立了对外资并购的国家安全审查制度，但从已有的法律法规来看，外商投资立法和对于外资的国家安全审查制度还很不完善。一是有关外商在中国境内投资的立法都是单行法、部门法和“指导性意见”等，缺乏具有统领性地位的国家统一立法（如外商投资法）。二是现有的法规尚缺乏可操作性。如：《国务院关于振兴装备制造业的若干意见》规定，“大型重点骨干装备制造企业控股权向外资转让时应征求国务院有关部门的意见”；《关于外国投资者并购境内企业的规定》指出“外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报。当事人未予申报，但其并购行为对国家经济安全造成或可能造成重大影响的，商务部可会同相关部门要求当事人终止交易或采取转让相关股权、资产或其他有效措施”；《利用外资“十一五”规划》提出要“加强对外资并购涉及国家安全的敏感行业重点企业的审查和监管，确保对关系国家安全和国计民生的战略行业、重点企业的控制力和发展主导权”，等。这些法律法规对于外资并购的性质、标准，外资并购中的国家安全的边界，审查的主体、范围、标准、程序、期限等都没有具体规定。