我国商人立法中存在的问题

陈静芝　蔡晓秀

提要我国商法起步较晚，在商人的界定上只给出了一些标准，由于社会生活的复杂性、多样性，很多类似于商人的民事主体依然游离在商人概念边界之外。再者，人们也常常将商主体与商人等同，因为在我国的商事立法中的商主体也往往指商人，由于没有商法典，法律并没有对商人这一概念作出界定，因此我国目前法律中的商人范围亦存在诸多缺陷。

关键词：商人；商主体；商行为

中图分类号：D913.99文献标识码：A

在传统商法中尤其是商事立法中，一般将商主体称为商人，商人在商法体系中处于极其重要的地位，且各国商法典一般都会对商人的概念作出明确界定，如《德国商法典》第1条规定：“在本法典意义上，商人是指商事经营者。”《法国商法典》第1条规定：“从事商活动并以其作为经常性职业者为商人。”《日本商法典》第4条：“本法所称商人，是指以自己的名义，以实施商行为为业者。”由此可见，各国对商人的概念的界定都是比较确定的，只是范围存在一定的区别，但这并不影响商人的本质，即都要求从事商事活动。

在传统商法中，关于商主体标准的界定主要有两种：一种是采取主观主义的方法，另一种是采取客观主义的方法。但无论采取哪种立法方式，在现实生活中，若行为人从事了商事经营，绝大多数情况下都可以获得商人资格，只不过他们获得商人资格的方式、程序，尤其是法律依据不一样而已。作为市场交易的主体，随着市场经济的发展，商主体的内涵必然会相应地发生变化。我国市场经济体制还处于初始阶段，我国的商事立法亦也大多是借鉴于外国的，也即所谓的“法律移植”。商法作为一国商事习惯的产物，本身具有极浓的民族色彩，我国“商人”概念始于商朝，有“商葩翼翼，四方之极”之称，商民善于经商，后世将经商的人称为“商人”，但那时的商人还不是真正意义上的商人。自古以来，商人的地位都很低下，因而我国还未能形成商业文化，即使有也是断断续续的。然而，法律作为一种文化，是建立在一个国家的特定文化背景之下的，“法律移植”固然能弥补我国商事立法的缺陷，但有时也会出现“水土不服”之事，因此我们必须立足于本土，在不断的实践中，完善我过商事立法。

我国目前尚无商主体的定义，在法学界，商主体的界定，有谓商人者，有谓市场经营主体者，有谓市场主体者。范健、王建文教授则认为，基于商主体内涵的变化，商人概念存在于近代商法尚可，现代商法中则不宜使用，并且我国传统文化中，商人的含义往往限定在从事买卖活动的商贩，而且将其限定为自然人，因而与商主体意义上的商人的含义相距甚远。但基于其他国家的立法规定及其他学者的看法，笔者认为商人和商主体还是有一定差异的。在本文中，我们仅讨论狭义的商主体，即商人。

在法律上界定商人的概念，其目的主要在于区分商人和非商人，以便对他们施加不同的法律规则。但是，商人资格如何界定呢？在现代社会，商人的资格可以分为两种，即商人的积极资格和商人的消极资格。若行为人不具备商人的积极资格，则该行为人不能获得商人身份，不得从事商事活动；若行为人具备消极资格，则他们不得从商。但如果他们违反法律的规定从商，他们有时可以获得商人的身份，有时则不能。但积极条件包含有哪些？学者意见不一，有学者认为商人的积极条件包括两个，即商人将商行为的实施作为习惯性职业和商人为了自己的利益实施商行为；有学者则认为应包括三个条件：有实施商行为的能力，将商行为的实施作为习惯性职业，以自己的名义和为了自己的利益实施商行为。以上各种主张与说法可以看出，要想取得商人资格，一般要求实施经常性、习惯性的商行为，且是以自己的名义和为获利而实施的。

在现代社会，虽然一般国家的法律都要求各种商主体进行商事登记，但商事登记的意义并不完全相同，如有的采登记对抗主义，登记是他们用以对抗第三人的依据；而采用登记生效主义的国家，商主体未经登记则不能获得法律资格。但是，所具有的商事登记都会产生一个共同的效力，那就是：一旦义务人履行了商事登记义务，他们将会获得商人资格，可以开展商事经营活动，可以享有商人享有的权利并承担商人承担的义务。

如何界定商人？因为在我国的商事法律体系中有关商人界定并不明确，还存在一些具有从事商业职业抑或具有商业行为性质的人或组织还在商法规定的范围外徘徊，商法并未对这一类人作出明确的规定，特别是在我国这样一个多种经营方式并存的情况下再加上一些历史遗留因素，“商人”可谓千姿百态，若不对商主体作出具体的界定，则往往造成执行难抑或不公现象的出现，这不能不说是我国商法的一个重要问题。

首先，在习惯上也被称为商人的走街串巷的小商贩所实施的行为，这些小商贩是中国所特有的商业形式，是中国古代商人的原始形式保留到现在的产物，这种“商人”形式就是老百姓所最熟悉的从商行为，特别是在乡土社会中，人们就是将这些人当商人来看待的。范健教授认为，走街串巷的小商贩尽管以营利为目的且持续地从事其贩卖行为，但相对而言，其经营规模非常有限，他们与偶尔从事赢利性行为的自然人并无本质性区别，不必在法律适用上对其做特别的处理。但笔者认为，小商贩应当被当作商人看待，虽然他们规模小，当他们将这种行为是经常性的盈利行为时，他们的行为性质以及从事商行为的目的均符合取得商人资格之积极条件，为了维护他们的合法利益，笔者还是认为有必要把他们这一类人当商人看待，只是规定较为简单而已，比如登记手续简单化，征收的费用小额化抑或也可不征。若法律做出这样的规定，一方面可以相对提升这些小商贩的法律地位；另一方面也可对这些商事行为的规模进行一定的控制，毕竟随着我国经济的发展，这种经营方式将会慢慢退出历史舞台。但是在我国现阶段，特别是在一些交通闭塞的地区，这种商业形式有其存在的必要性，因而也应对他们进行保护。

其次，有人认为应将农村承包经营户纳入到商人的范畴，笔者认为在对待这一问题时，应具体情况具体分析，不能一概而论，而且在我国目前的状况而言，将农村承包经营户作为商人看待还有点早。参考其他国家的规定，德国《民法典》第三条规定，农业经营者和林业经营者不具有商人身份……当他们将此种附属活动在商事登记籍贯登记之后，此种经营者即获得商人身份，是否进行注册登记，完全由他们自由决定。当然，有的学者批判这种做法，理由有：一是区别对待不同商事经营者对商事交易的安全性不利，固为不登记就不是商人，不适用商法规定，就会出现一些实际从商的行为人，可以借用种种借口，推迟登记或不为登记，拒绝商人资格，逃避法律规范。二是现在从事农林业的人，无论是在文化程度上还是经营管理的先进性等方面都丝毫不亚于其他商人。但正如前面所说的，进行“法律移植”重在借鉴而不是照搬，我们承认德国的商法制度的确对我们有很大的借鉴意义，但我们也应看到德国与中国存在的差异，中国有着自己特殊的国情，德国也有，即所谓的“地方性知识”，每个国家都有自己的法律，没有哪一部法律是放之四海而皆准的。众所周知，德国是一个发达国家，在农业方面实现了机械化，德国的农民也不再是传统的农民，而是利用土地创造更多的商业性财富，也即德国的农业也已具备了一定的商业化性质，人们种地的初衷亦已经发生了改变，在这种情况下将农民视为商人也无可厚非。

中国的情况则不同，中国是农业大国，传统的农业耕种方式还沿用至今，种植粮食就是为了解决温饱问题。中国农业人口如今所占的比重还很大，近几年来实施惠农政策后，农民的生活水平有了一定的提高；但是，难道我们就看着农民刚喘了一口气，就又对他们进行“施压”吗？因为若将农民承包经营户纳入到商人的范畴，那么他们就得履行商人的义务，其中最为主要的就是交税，但刚取消了农业税，尔后又以其他的名义向他们征以其他的税，这对他们是不公的。因为他们与一些从事其他方面的商人相比，资产很少。一些学者之所以强调将农村承包经营性也纳入到商人的范畴，那是因为他们只看到了农村近几年来涌现出一些承包大户，但是就整个中国而言，这样的例子在农民中所占的比例是何等之少，我国还并没有形成将土地承包给一个专门的人或组织进行耕种的局面。

其实我们也完全可以借鉴德国以前的立法（在前面已述），对农业和林业经营者实行自愿登记原则。笔者认为这并没什么不妥，也不会出现很多为了规避法律责任而逃避、推辞登记现象的发生。因为从经济学角度来看，每个人都是理性的经济人，都是从自己利益最大化的角度考虑问题的。我们知道，《商法》不仅是为了规范商人在商事活动中行为的法，更是一部保护商人合法权益，维护他们既得利益之法。若一些农业经营者的经营规模已经达到一定量的话，亦即他们得经常性地将自己已经产出的农产品换成货币，那么他们就得与真正意义上的商人进行交易，在交易的过程中，为了维护自己的利益，他们当然想以商人的身份平等交易。鉴于此，他们必然会到相关部门进行商事登记，以对他们的身份进行公示。在现实生活中，由于农业种植的季节性，他们从事商业性质的交易还是比较少的，若将这些有地的承包经营户规定为商人，但处于国家政策因素的考虑，不对他们进行征税，又会招致真正商人的不满。

最后，由农产品派生出来的还有一类具备商人性质的商人，即那些平时还是以种田为业，但是当农产品收成季节到来之时，他们就组成一个小团体亲自到田间收购，然后又自己运输到一些工厂里进行买卖，以获得差价利益。那么，对于这类人，我国法律也未涉及，因为他们从事商业行为具有间断性，但是在这样短的商业行为期间，他们的性质与商人完全相符，亦可获得重大利益，对于这类组织抑或自然人，本文认为应将他们纳入到商主体的体系中去，因为当其在进行收购买卖活动时与真正意义上的商人并无差异。

总之，从商人主体资格的界定上我国立法的确存有缺陷和不足，随着我国经济的不断发展与完善，对一些新出现的经济主体类型的行为还须加以规范。否则，就会出现很多具备商人性质的人或组织，游走于商法的边缘。

（作者单位：中国地质大学（武汉）政法学院）

参考文献：

［1］范健，王建文著.《商法基础理论专题研究》，高等教育出版社，2004.

［2］张民安.《商法总则制度研究》，法律出版社.

［3］任尔昕.《论我国商人立法》，兰州大学学报.