论波斯纳的效用最大化观

吴　怡　黄　飞

提要理查德·A·波斯纳是20世纪七十年代以来最为杰出的经济分析法学家之一。他将经济学的研究方法与法学理论和法律制度的有关实质性知识结合起来，为经济分析法学的研究奠定了理论基础。本文拟从效用最大化的概念出发，探求我国法制进程中对于波斯纳效用最大化的运用概况，并就效用最大化本土化问题提出一些观点。

关键词：科斯那；经济分析法学；效用最大化

中图分类号：D90.05文献标识码：A

波斯纳是美国20世纪七十年代以来最杰出的法律经济学家之一，是经济分析法学说的集大成者。波斯纳作为经济分析法学最杰出的代表，其经典著作《法律的经济分析》是迄今为止最为全面和深刻的经济分析法学著作。这本书的主题就是法律制度中的许多原则和制度最好被理解和解释为促进资源有效率地配置。经济分析法学“是将经济学的理论和经验主义方法全面运用于法律制度的分析，包括侵权法、契约法、赔偿法和财产权法等普通法领域；惩罚的理论和实践；民事、刑事和行政程序；立法和管制的理论和实践；法律实施和司法管理；宪法、初民法、海事法、家庭法和法理学。”

一、法律效用的最大化

效用最大化理论是波斯纳经济分析法学的核心理论，也是其作为法官和学者所追求的法律价值。波斯纳一生著述不断，其理论也在实践中趋于完备，特别是他从效用的纬度进行阐释法律的经济学进路这一思想，始终贯穿于其法律理念之中。笔者也深受波斯纳效用最大化理论的影响，希望通过剖析波斯纳的效用最大化理论，能进一步理解经济分析方法对法律发展的推动作用。效用最大化是经济学的一项基本原理。

（一）效用的含义。首先，波斯纳认为“效用”具有两个截然不同的含义。在经济学中“它通常用来指区别于某一特定物的预期成本或收益的价值。其次，效用在哲学基础上“是由功利主义哲学家所使用的(大致地)含有幸福意义的效用。”波斯纳在对效用进行分析的时候，更为关注效用的伦理层面。对他说，效用包含着幸福、快乐和满足。从另一方面来看，波斯纳在追求法律的效用最大化时，不仅考虑从经济学的角度达到资源的优化配置，同时也从社会政策的宏观角度，强调达到社会的和谐与制度的完善。

（二）最大化的意义。最大化来自“理性人（经济人）”的假设。经济学的基本假设——“人是其自利的理性最大化者”确立了另一个经济学的基本原则——最大化原则，在经济学中又被称为经济合理性。“理性人（经济人）”假设是经济分析的基石，支撑着经济学以及经济分析法学的理论大厦。波斯纳也认为，最大化是与理性不可分割的，他在阐述理性模式时，就多次将最大化与理性相互结合起来。波斯纳明确承认“经济人”是其对法律进行经济分析的前提假设，“经济人”在其理性的要求下总是追求效用的最大化。每个人追求的最大化都是不同的，消费者追求需求最大化、企业追求利润最大化、政府追求税收最大化。每个人生活的目标也是不同的，幸福、快乐、满足、享受、偏好的满足等效用的度量是困难的。“现代经济学已经放弃了度量效用的努力，因为这样的度量需要有关人的偏好与情感的信息，而这些信息是难以获得的。因而，经济学与利他主义之间的历史关联在很大程度上被切断了。效用在现代经济学中的实践意义主要限于对风险的态度。”

二、法律效用观与我国法制建设

20世纪中叶至七十年代，经济分析法学经过酝酿、发展并逐渐完善，它的地位越来越受到普遍重视，实际上已打破了三大主流法学学派的鼎立局面。我国法学传统理论偏好于形而上的正义之价值体系，经济分析法学进入中国的法理学界较晚，但经济分析法学在我国法学界的革新作用已经显示出来，这对我国目前的司法改革提供了许多有益的启发，其中法律效用观已经进入了本土化的进程。

（一）我国在法律效用观实现本土化进程中的特点

1、重视程序中的效率意识，忽略实体中所应当体现的效用化标准。目前，我国法治建设的重点就是填补空白，适应市场经济的需要。对效率这一问题的关注则主要体现在诉讼程序上，尤其是目前我国办案效率低下、诉讼迟延等带来了许多弊病是法学工作者的思考重点，并且一些学者明确提出了在我国诉讼体制中如何适用经济分析方法。如我国有的学者对诉讼程序进行经济分析，提出诉讼成本和诉讼效益的综合优化，避免诉讼资源的浪费。

2、我国经济分析法学理论范围过窄。我国经济分析法学理论主要集中在经济法、民商法和公共管制等传统市场领域，尚未在宪法、海事法、家庭法、侵权法、法理学和生态环境保护等非市场领域开展经济分析法学运动，即也是我国法学理论研究的下一个阶段要求。尽管目前的起步研究围绕着市场经济进行，但如果奠定了良好的体制基础，就会使经济分析法学逐渐渗透到非市场领域，形成一个完备的体系。诺贝尔经济学奖获得者布坎南也特别强调法律在现代市场经济中的作用：“在任何交易或交换中，个人参加者有一种人为、欺诈、骗取和违约的自私自利的动机。法律、习惯、传统、道德教训……这些都是设计出来或演化形成以限制或控制这些短期私利的做法。只有这些制度限制成功地运用，从市场过程中形成的自发秩序才能使个别想像的个人价值最大化……没有合适的法律和制度，市场就不会产生体现任何价值最大化意义上的‘效率。”

3、法官在推动法律效用化运动中所起的作用没有凸显出来。虽然我国的司法制度不强调法官的学术贡献，也无判例法途径来对经济分析方法起到推进和继承作用。但是，我国法官的作用在经济改革时期的特定作用仍是不可忽视的，法官的角色就是要站在改革前端，敏锐地去发现法律不完善的地方，寻求对市场经济中各种冲突的最有效解决方式，减少错误成本，避免资源浪费，及时地运用法律做出合理的资源配置，保障市场经济改革的顺利进行。

在我国，法官的审判意见是不能公开的，也不具有准法律的缔造功能，法官主要是法律的叙述者。笔者认为，法官还应当充分发挥他的社会职能，将法经济学、法社会学、法哲学、法人类学等知识融入到法律背景之内，成为推动法制建设的中坚力量。

（二）如何推动我国法律的效用化进程。不可否认，经济分析法学将促进我国的法律改革，如何正确导向法律的经济学进路，使效用化观点与我国的法制实践结合起来，是目前学习和研究西方经济分析法学的主要方向。但是，经济分析法学在我国的发展不能变成一种“路径依赖”，应当是一种本土化的转变和吸收。由于“入世”后立法环节的供求矛盾严重，相应地导致了司法、执法和守法各个环节出现了效率低下的问题。因此，推进我国法律的经济学进路，应当从以下几个方面着手：

1、效率的目标应突出在实际功能中。效率是经济分析法学以及我国法律改革的共同目标，效率的目标应当明确在其实际功能上，而不是停留在价值范畴上。波斯纳定理也揭示了相应的理论，权利的初始分配以及权利的保护应当体现效率的标准。效率作为一个价值目标已经得到了认可，如我国一些学者提出在市场经济改革发展的条件下法律应该是“效率优先，兼顾公平”。因此，要在实践层次上强调效率的功能，推行效用化改革，需要进一步在法律实践中发现和制定与经济发展相适应的法律制度。

2、加快法治进程，采用“优先发展规则”的战略，建构一个适度的法制基础框架，为经济改革提供所需的法律资源。波斯纳认为，中国的法律制度虽不如西方的“理想的市场法治模式”那样发达，法治环境还比较薄弱，但同样取得了经济成功就是例证。因此，“优先发展规则”是现在发展中国家进行法制改革的一个战略方向，即是可以进行低成本的法制改革，为有效的市场运作创造先决条件（或者至少能促进这些条件）。像中国这个人口最多的发展中国家，就是遵循这种战略，在实行经济自由化的同时引入商业化的现代法律。

3、提高法官素质，建立高效廉洁的司法队伍，提高司法和执法效率。波斯纳认为，在不发达国家，建立一支高素质的法官队伍，其成本是非常昂贵的。因此，应当在为改善法律规则而进行适度投入和为提高法官队伍素质而进行巨额投入两者之间需要权衡。他强调，颁布有效率的实体和程序法规应当作为法律改革的重点，但是“规则”本身是不能解决所有问题的，也不能忽视了对法官的投入。

波斯纳提出，通过改变法官的薪水结构，实行退休金制度，可以促进法官队伍的廉洁和效率。特别是应当把法官待遇中的相当部分转化为丰厚退休金的形式，如果法官因受贿或不能胜任而被解职，就会丧失这一享受退休金的权利。这在我国的一些较发达地区可以说具有很大的借鉴意义。通过逐步加大对法官队伍的投入，改善基础司法机构的现状，使得实体效率与诉讼效率能够协调发展，形成一个良性循环，为经济改革提供充分的法制资源。

三、结论

经济分析法学的核心思想就是效率，我国法学传统理论以价值层面为方向，缺少经验主义和实用主义的精神，效用最大化理论还没有深入进行，随着经济改革的继续深化，这一经济分析思想在我国法理学研究中取得了应有的地位。建构一个适应我国国情的经济分析法学理论体系任重而道远，正如科斯指出，那是个遥远、艰难而又值得试探的旅途。无论是法律的实用主义进路，还是效用化进路，这都是法学研究无法避免的主题。波斯纳也指出，难以有哪一条进路可以将法律的复杂性阐释清楚，保持向前的、能动的、怀疑的、实践的和开放的方向，法理学的困惑也许就代表着新的契机。

（作者单位：中国地质大学（武汉）政法学院）

参考文献：

[1]理查德·A·波斯纳.《法律理论的前沿》.武欣、凌斌译.中国政法人学出版社，2001.

[2]理查德·A·波斯纳.《法律的经济分析》.蒋兆康译.中国大百科全书出版社，1997.

[3][美]布坎南.《自由市场和国家》，北京经济学院出版社，1985.