美国《反海外腐败法》对我国域外管辖的冲突及启示

袁杜娟

[摘要]美国《反海外腐败法》对我国的域外管辖与我国司法管辖冲突。我国首先应当认清其道德殖民性同时，应当尽快完善法律，加强我国法律法规的执行。

[关键词]反海外腐败法；域外管辖；冲突

[中图分类号]D997[文献标识码]A[文章编号]1007-1962(2009)04-0030-02

《反海外腐败法》(Foreign Corrupt Practice Act，简称“FCPA”)是美国1977年制定的一部惩治本国公司、企业或公民向外国公职人员行贿的法律。从其对违法行为定罪处罚角度出发，FCPA属于刑事法律制度。一般而言，世界各国刑事法律历来从严格属地主义出发，不承认外域刑法的域外效力，而只适用本域法。即使具有域外效力，也只是一种虚拟的域外效力。但是从近年来在我国连续发生的“洋腐败”案，如2004年的“朗讯发案”以及2008年“西门子贿赂案”等案件来看，虽然案件全部或部分发生在我国，但最终这些案件的惩处都依据了美国FCPA来进行。美国FCPA对发生在我国的商业贿赂行为可以行使域外管辖权。但是，这种域外管辖权与我国司法管辖权等方面存在冲突。

一、《反海外腐败法》对我国实施域外管辖的冲突

(一)与我国司法管辖的冲突。

美国FCPA对美国公司对我国官员发生的商业贿赂行为，依据属人管辖原则可以对其行使域外管辖。同时我国对该商业贿赂行为同样享有管辖权。因此应当处理好美国FCPA域外管辖与我国司法管辖的冲突。当前，由于我国反商业贿赂机制不健全，一些跨国公司在我国对我国官员实施了商业贿赂行为并受到了美国FCPA的制裁，但我国法院并没有对其实施相应的司法管辖，因而短时间内不存在实质的管辖冲突问题。这一方面说明我国法律执行无力，同时，更重要的是说明了我国司法管辖的缺失及不对等。

但是，随着我国对于反商业贿赂法律的逐步完善及其执行力度的加强。对此类商业贿赂行为不可避免地存在美国司法管辖和中国司法管辖的冲突。同时，因美国FCPA适用于在美国证券市场发行证券的公司，因而FCPA直接适用于在美上市的中国企业。对于在美国上市的我国本土企业，其在境内外对官员实施的商业贿赂行为，亦将同时受美国和中国的司法管辖，因而也存在冲突。

(二)“外国官员”认定的冲突。

“外国官员”作为FCPA的行贿对象，是判断违反该法的一项重要构成要件，因此，“外国官员”的界定显得非常重要。依据美国FCPA的反贿赂条款的定义条款，“外国官员”的概念非常宽泛，包括外国政府或其任何部门、办事处或者机构中的任何官员或者雇员等。美国FCPA对“外国官员”或“外国公职人员”的界定主要是针对市场经济国家作出的。它们的定义对于中国等这些曾经处于高度计划经济体制，现在正在进行市场化取向改革的国家即“转型国家”而言，在适用上存在一定的困境，尤其是不能正确判断中国的哪种组织属于FCPA界定的“机构”(instrumentality)。

FCPA对外国政府的“机构”未出明确界定。一般认为，由政府所有的公司都可以被认定属于政府的“机构”。美国《外国主权豁免法》(Foreign Sovereign Immunities Act)对“机构”作出过界定。依据《外国主权豁免法》的规定，如外国政府或政党在一个实体中拥有多数的所有者权益，则该实体可以被看作是外国政府或政党的“机构”。但是美国证监会SEC对此采取了更为保守的做法。1934年美国《证券交易法》认为一个公司的主要股东是指，一个直接或间接持有任何一个依据《证券交易法》第12条进行登记的公司10％以上任何类型股票证券(豁免证券出外)的所有人。实际上美国证监会对于控制或影响一个公司行为的人的所有权比例规定了一个更低的门槛。

因此，实践中，对于在中国从事商业活动的受FCPA约束的美国公司或其子公司而言，因中国国有经济成分占主导等因素，它们很难判断与其交易的中国公司的工作人员是否属于FCPA下的“外国官员”。

(三)贿赂认定与民族文化道德的冲突。

FCPA禁止贿赂，因为贿赂从道德上来说是不正当的行为；但同时规定了允许对外国官员在履行日常公务行为时支付加速费等小额费用的例外，以及如果外国官员所在国成文法律规定属于合法支付的，可以构成被告积极性抗辩。但是美国FCPA规定了较高的道德标准，其忽视了世界范围内不同文化之间的细微差异，具有域外道德殖民倾向。

在贿赂的认定上，存在贿赂与送礼的区别。在一些国家，尤其是中国，送礼并不认为构成腐败，或者说被看成是影响交易的行为。而是一种表达忠心和礼节的表现。送礼在中国等国家自古以来被认为是无害甚至令人尊敬的行为。中国向来尊崇儒学，信奉“礼尚往来”等传统文化。并且，中国文明具有泛政治化倾向，中国文化的传统就是政治与伦理的混淆，政治本身就是家庭伦理的延伸，“忠”以“孝”为本。宗法精神在社会上影响深远。

因此，相互送礼或者招待等是中国维持人际关系的传统而且是必要行为。并且这种基于中国传统文化认可的合法行为并未写进成文法中。随着中国的发展，越来越多的跨国公司纷纷抢占中国市场，同时，跨国公司，尤其是西方跨国公司不得不按照中国传统的方式维持人际关系甚至和政府的关系。但是，跨国公司为占领中国市场不得不在中国维持各种关系的行为，在中国可能是合法的，却面临着可能受其美国FCPA管辖和制裁的危险。因此，贿赂认定的文化道德特性，加之中国特殊的文化道德传统，使得FCPA在中国的域外适用存在隐性冲突。

二、美国《反海外腐败法》域外管辖冲突的启示

(一)认清其道德殖民性。

美国FCPA旨在对发生在另一个国家的行为作出解释并认定为违法，这种行为的道德殖民性是显而易见的，即使美国FCPA已经通过抗辩的规定考虑并反映了文化的多样性(即如果外国官员所在国的成文法认为给予付款、馈赠、提供或承诺提供有价物品是合法的，则可以构成FCPA规定的犯罪行为的积极抗辩事由)。但是FCPA的合法性抗辩不足以调和国家民族之间的文化差异。因为理解一部外国法律，需要熟悉当地的社会、法律和文化背景，因此解释数以百计的其他法律体系中有关什么行为被禁止、什么行为被认可的法律规定，可以想像是多么困难的一件事情。当美国检察官试图判断一个行为是否可以被豁免时，他们必须去阅读外国的法律，解释语言之间的差别，并将其进行翻译，上述每一步都存在将美国价值观念强加于其他国家民族的嫌疑。

(二)完善国内相关法律并加强法律的执行。

对于跨国公司在我国实施的商业贿赂行为，对于跨国公司母国而言，属于海外腐败，但对于我国而言，则属于国内商业贿赂问题。经济全球化背景下，商业贿赂等腐败犯罪不是一国国内问题，而是一个全球性问题。我国目前现有的商业贿赂法律执行力度不够。应当尽快完善相关反商业贿赂法律法规，同时加大法律法规的执行力度，避免出现对我国发生的违法行为在国外依据外国法律制裁。而依据我国法律法规无法制裁的情形。同时，我国已经于2003年12月签署了《联合国反腐败公约》，该公约于2005年10月在我国生效。该公约规定各缔约国应当对贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员的行为定罪，以及如何避免域外管辖冲突等。我国目前现有的商业贿赂法律还不够完善，反商业贿赂运动仅限于国内商业贿赂，未涉及海外商业贿赂等行为。就反跨国商业贿赂犯罪的全球治理的法律框架而言，如果没有中国的合作，在全球范围内打击跨国商业贿赂是不可能的。随着中国改革开放的不断推进，越来越多的跨国公司走进来，越来越多的中国公司“走出去”。我们不仅应当禁止外国公司对我国公职人员的行贿行为，同时也要禁止中国公司对外国公职人员的行贿，这不仅是对等原则的要求，同时也是我国司法主权的体现。

责任编辑宁静