合同法中缔约过失责任刍议

李继东　王文春

[摘 要]现行的合同法对缔约过失责任作出了较为完备的规定，但是仍然存在着一些争议。缔约过失责任的适用范围、适用时间、适用空间上都需要进一步的完善和细化。

[关键词]缔约过失责任；合同法；诚实信用

[中图分类号]D920.1 [文献标识码]A [文章编号]1672-2426(2009)02-0052-02

一、缔约过失责任理论的含义及构成要件

缔约过失责任理论是由德国著名法学家耶林(Rudolf Von Jhering)最早提出的。所谓缔约过失责任，是指在合同缔结过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务，而致使另一方的依赖利益遭受损失时，所应承担的民事责任。

缔约过失责任采取过错责任原则，其构成须包括客观要件和主观要件两个方面。具体而言，缔约过失责任的构成要件有以下五个：缔约过失责任发生在缔约过程中；必须有缔约过失行为的存在；必须有损失的存在；行为人主观上必须有过错；违反先合同义务或附随义务的行为与对方所受到的损失之间必须存在因果关系。

二、缔约过失责任与违约责任、侵权责任的区别

1.缔约过失责任与违约责任的区别

违约责任，是我国《合同法》中一项重要的制度，是指合同当事人不履行或不完全履行生效合同义务时，依法产生的法律责任。我国的合同法律制度规定当事人承担的违约责任主要包括继续履行合同、采取补救措施和赔偿损失三种形式。违约责任以财产责任为核心，在处理合同争议时应当始终把握公平地维护当事人的合同权利和其他合法权益，让违约方承担相对方的损失。例如：

个体户王某，准备加盟信盟公司的连锁店。信盟公司要求，在六个月内递交一份详细的计划书，100万元投入资金。王某变卖了原有的店，筹集资金和申请了贷款，参加了学习班以学习经营管理经验，并高薪请人撰写了经营计划书。五个月后，因信盟公司要求王某必须投资150万元才可授权加盟。王某以价格变动太大拒绝了这种要求。同时他认为信盟公司违反了缔约过程中的诚信原则，要求信盟公司按原条件授权其加盟或补偿他为准备订立合同所发生的一切费用。

在本案中，信盟公司与王某没有达成合同意向，合同关系并没有成立。但信盟公司所提出的条件已使王某产生了合理信赖，信盟公司改变原来的授予经营许可条件使得合同未能缔结，而合同未能缔结使得另一方当事人王某基于合理信赖的利益未能实现，因而信盟公司应当对王某基于合理信赖的利益损失负赔偿责任。因此缔约过失责任与违约责任存在明显的区别：

(1)责任产生的前提条件不同。违约责任是违反有效合同的义务而承担的民事责任，它是以有效合同关系的存在为前提条件。而缔约过失责任则仅仅适用于合同缔结过程中及合同不成立、无效或被撤销。判断违约责任与缔约过失责任的非常重要的标准就是看合同是不是有效成立。

(2)责任承担的形式不同。缔约双方当事人可以约定违约责任承担形式，可以约定违约金的数额，也可以约定定金等条款。而缔约过失责任它排除了缔约双方当事人的约定或免责条款，而是直接来源于法律的直接规定。一般以受到的损失为限，赔偿的是对方当事人的信赖利益损失。

(3)归责原则不同。缔约过失责任只能适用过错责任原则。违约责任的归责原则一般适用无过错推定原则。作为例外或补充也适用过错推定原则。无过错责任原则对违反合同义务的当事人无论主观上是否存在过错在所不问，均要求违约方承担违约责任。我国合同法第107条之规定，将该原则予以确认。同时，对于有名合同规定适用过错责任原则，如合同法第189条、第191条、第320条、第374条、第406条、第425条等，从而形成了严格责任为主导，过错责任原则为例外和补充的立法格局。

(4)赔偿范围不同。违约责任赔偿的是履行利益，它受到可预见利益的限制，包括履行合同后可以获得的利益。但不得超过违反合同一方在订立合同时预见或应预见到的因违反合同可能造成的损失。违约责任赔偿结果是使当事人达到完全履行时的状态。对于赔偿的计算方法，数额等，合同缔结当事人双方在缔约合同过程中通过协商而达成合意。而缔约过失责任的损害赔偿只能是信赖利益的赔偿。包括因对方的缔约过失而导致的直接财产的减少。如为缔结合同直接支付的缔约费用，也包括因信其合同有效成立而丧失的可预见的缔约机会所造成的利益损失。信赖利益赔偿的结果是使当事人达到缔约前未曾发生时的状态，但是缔约过失的损害赔偿不能事先达成合意。

2.缔约过失责任与侵权责任的区别

侵权责任是指当事人的行为违反了法律和行政法规的规定，损害了国家、集体和他人的合法权益时应当承担的法律责任。该责任以财产责任为核心内容，一般以金钱为对价作为补偿受害方损失的利益。例如：王某系一个体老板，做盒饭生意，一天，一家公司让他送20盒盒饭，他接到电话后，马上就准备了盒饭，送到了该公司的办公楼，结果在出办公楼的时候，王某不小心头撞上了办公楼的玻璃门上，玻璃掉下来砸在王某的跟腱上，造成九级伤残。

王某以侵权为诉由向法院提出诉讼，在本案中，该公司主观上有过错，因此依法应构成侵权，王某的损害是因该公司没有尽正常提醒的义务所引起的，后果应由该公司承担，有权要求其赔偿医疗费用。通过上述案例侵权责任与缔约过失责任存在以下主要区别：

(1)责任前提不同。缔约过失责任发生于为缔约而进行接触磋商的当事人之间，双方并在缔结合同为目的的活动中，产生了一定的信赖关系。侵权责任的发生不需要当事人之间存在任何关系，侵权人与受害人只有在侵权行为发生时才产生侵权损害赔偿关系。所以，侵权责任不存在缔约过失责任所要求的前提与基础。

(2)违反的义务性质不同。缔约过失责任是因为违反了依诚实信用原则产生的先合同义务，如通知、保密、协力等义务而产生，这些先合同义务独立于合同之外。侵权责任则违反了不得侵害他人财产和人身的一般义务，因违反这些义务而使侵权行为具有不法性。

(3)构成要件不同。缔约过失责任以缔约人一方主观上有过失为成立要件，而某些侵权行为责任，如特殊侵权行为责任，不以过失为要件。

(4)赔偿的利益损失不同。缔约过失责任的赔偿范围是因为相信合同的有效成立导致的信赖利益的损失。而侵权责任保护的不是信赖利益，而是物权、人身权等绝对权，是一种固有利益，在受害人遭受信赖利益的损失的情况下，不能根据侵权行为要求赔偿。

(5)缔约过失责任是一种补充性的民事责任，是在不能适用侵权责任和违约责任的情况下所采纳的一种责任。

三、关于合同法缔约过失责任之思考

现行的合同法对缔约过失责任作出了较为完备的规定，但是仍然存在着一些争议。从法律规范上看，合同法也仅作为一般性原则性规定，却无更进一步的具体的描述。因此，产生争议，作出不同解释在所难免。

1.缔约过失责任适用范围

一般认为缔约过失责任的产生，源于民法的诚实信用原则。对此合同法第42条第3项规定：“有其他违背诚实信用原则的行为的适用”，对于这个问题，争议很大。其原因之一是因为合同法只作了一般原则性的规定，且适用的是民法的基本原则。如作出必要的列举性的规定和弹性条款相结合则能减少司法实践中适用的困难。

(1)要准确把握缔约过失责任的适用范围，必须准确把握缔约过失责任的构成要件，但是合同法未全面地界定违反先合同义务的具体行为，民法的诚实信用原则大多为法理解释，且不尽统一。为更好地指导司法实践，正确适用法律，使法律适用具有确定性和法律的规定性，可以对违背诚实信用原则的缔约过失的具体行为有必要作出司法解释。

(2)在缔约过失责任的适用时间上，一旦对缔约过失的具体行为作出明确的确定后，当事人之间是否存在先合同义务则成为适用缔约过失责任的前提。对如何确认当事人之间存在先合同义务，实践中也存在较大的分歧。笔者认为，确认当事人之间是否存在先合同义务，应自要约生效开始较为恰当，如果当事人之间只是一般的联系或一方发出的是要约邀请，双方当事人之间无从发生信赖利益。只有一方向另一方发出要约，另一方也作出接受要约的承诺，此时，缔约双方应当认为建立了一定的信用关系。如果，一方当事人基于此种信用关系而作出一定的付出，另一方因违背诚信原则使对方信赖利益受损则产生缔约过失责任。

(3)在缔约过失责任的适用空间上，即导致适用缔约过失责任的法定事由的产生。一般认为产生于合同的缔约过程中(合同法第42条之规定)，对此，笔者有基于下列的思考。合同法第42条规定具有不确定性，其表现为仅明示了在合同的订立过程中，而未确定终止于何时。显然与该法对合同生效要件未尽全部的前后呼应。如附条件合同中(合同法第45条)，条件尚未成就前，一方因恶意促成条件成就，视为该条件不成就。是按违约责任适用，还时按缔约过失责任适用，即产生了歧义。按违约责任论，该合同尚未生效，不符合违约责任构成要件。按缔约过失责任论，显而易见的是合同成立。如果选择按违约责任对恶意方进行制裁，因不符合违约责任的构成要件而于法无据；如果选择是要求恶意方承担缔约过失责任。也不完全符合合同法第42条的规定。但恶意方应承担何种责任呢?对订立合同过程中作适度的扩大解释。此过程中应视为合同生效成立之前，如果不作出适度的扩大解释，就没有具体的法律依据对此予以保护，而只能依据民法的基本原则，诚实信用原则来予以保护，也说明了合同法对缔约过失责任的规定仍未尽完善。

2.缔约过失责任表现形式

缔约过失责任从本质看是保护缔约相对人的信赖利益损失。缔约过失责任使相对方所受到的损失形态各异，如何界定，法律没有给出明确的规定。依我之愚见，实有必要进行分类，再行确定赔偿范围。主要表现形式有：假借订合同，恶意进行磋商；故意隐瞒与订合同有关的重要事实或者提供虚假情况；撤回或撤销要约不符合法律规定致相对方的损失；撤回承诺不符合法律规定致相对方的损失；未尽通知义务而给相对方造成的损失；未尽保护义务而给对方造成的损失；未尽保密义务或不正当使用对方商业秘密给对方造成的损失；一方过错致使合同不成立给对方造成的损失；合同被依法撤销或被变更时给对方造成的损失；效力待定合同被拒绝或被撤销时给对方造成的损失；合同被依法确认为无效的给对方造成的损失；其他违背诚实信用原则给对方造成的损失。

根据不同的分类，在未完善立法之前，以司法解释的形式来确认不同的赔偿标准，可以更好指导法律的适用。

责任编辑 宋桂祝