杨度的国家主义法律思想述论

任继新　张桂霞

摘要：用个人本位的国家主义法律改造以家族为本位的中国封建法律，是杨度从西方寻得的救国良药之一。也是在清末礼法之争中杨度作为法理派回击礼教派的有力武器，这种思想在冲击封建正统法律思想的斗争中，起了进步的作用。

关键词：杨度；国家主义；家族主义；礼法之争

中图分类号：D909.92文献标识码：A文章编号：1004-7387(2009)01-0038-04

杨度的一生经历和思想看似复杂，但是始终贯穿着强烈的爱国精神，积极探求救国之路。用个人本位的资产阶级法律改造以家族为本位的中国封建法律，是杨度从西方寻得的救国良药之一，也是与礼教派论争的一柄锐利武器。本文谨就杨度的国家主义法律思想的成因、主要内容和影响作以简要的述论。

一、国家主义和家族主义

所谓国家主义，它是以个人为本位的国家制度，公民对国家承担义务，国家保证公民法律上的自由权利，公民与国家的关系依据法律而定。杨度认为：“国家主义之国。必使国民直接于国家而不间接于国家”。法律对于人民有成年与不成年之分，在没成年之前，他对国家的一切权利义务，全部交给家长代替行使；到成年以后，家长要把这些权利还给他本人，由他本人行使。不能代替。其实，国家主义思想来源于西方资产阶级的天赋人权、自由、平等思想，强调的是个人的权利以及个人对于国家的义务。

所谓家族主义，杨度认为就是以家族为本位的国家制度。“以家族为本位，对于家族的犯罪，就是对于国家的犯罪。国家须维持家族的制度，才能有所凭籍，以维持社会。”家族制度的特点是严定家族内部的尊卑等级和赋予家长以专制之权并对朝廷负责。家长既然要对朝廷负责。“在法律上就不得与之特别之权，并将立法权司法权均付其家族，以使其责任亦完全，所以有家法之说。所谓家法者，即家长所立之法，此即国家与家长以立法之权。”在这种制度下，国家与个人不直接发生权利义务关系，而是通过家族间接发生关系，家庭成员没独立的人格。

二、杨度国家主义法律观的形成过程

任何一个人思想的形成，不外乎客观条件与主观因素相互作用的产物，杨度也不例外。具体而言，杨度的国家主义法律思想的形成有以下几个方面的因素。

1、个人因素

青年时代的杨度，是一位意气风发、才华横溢的热血青年。他与同时代的许多充满爱国之心的先进知识分子一样，痛感清廷腐败、国事衰危，使中华大地呈现出一片“极目斜阳衰草”的颓废景象。为实现他的报国之志，杨度积极投身于救亡浪潮，曾上书清廷，请求参加甲午抗战。后又两次远渡重洋，求学日本，探索救国之路。在风云变幻，波澜壮阔的反帝反封建斗争中，他始终对于祖国都怀有一种深厚的热爱之情。正是在这种爱国热情的驱使下，他才能够不断地探索救国之路。并且作为王闾运“帝王之学”的嫡传弟子，深受其师的影响，具有强烈的经世致用、思想。另外，作为湘籍学人，杨度也禀承了湖湘学派的衣钵，讲究以实事成实功，认为“立言”必须落实于“立功”才有意义。随着西方的入侵和文化的西来，杨度不再把道德的力量看成最终的决定力量，而是把事功即物质的力量看成世界发展的力量。所以杨度在日本留学时就已高扬“国家主义”的思想，对盛行的封建家族主义制度进行深刻的批判。正是基于这种思想认识，在家族主义盛行的二十世纪初，杨度才敢于提出用国家主义法律取代家族主义法律。

2、理论来源

杨度的国家主义法律思想在当时无疑是一种新鲜的思想，但是这种理论并不是杨度的首创。日本思想文化界在明治二十年前后至明治四十年左右(约1887—1907年)，理想主义、国民主义、国家思潮泛滥，时值杨度在日本求学期间，关心时事、积极进取的杨度亦受此思潮影响，并且他还广泛阅读了各种西学书籍，他的国家主义思想就是以西方资产阶级“天赋人权”、“社会契约”、“人人平等”、“进化论”等理论为基础的，尤其严复所翻译的英国学者甄克思《社会通诠》一书对他产生了极大的影响。追根溯源。也正是甄克思的社会划分理论促生了杨度国家主义观念的形成。甄克思把人类社会划分为三个不同的发展阶段，每一阶段所信奉的主义也不相同，甄克思的这种理论被杨度视为社会发展的公例：“盖极东西通古今之人类社会，无不经蛮夷社会、宗法社会、军国社会之三大阶段而以次进化者。蛮夷社会无主义，宗法社会为民族主义，军国社会为国家主义。此西儒甄克思所发明，一定不移之公例，无论何种社会，而莫之能外者也。”根据甄克思《社会通诠》中所论述的蛮夷社会、宗法社会和军国社会三种社会形态。杨度认为中国自秦汉以来，宗法社会虽然已破，中国已发展到了军国主义社会，但却不发达，因为当时社会上还大量遗留着宗法社会的核心一家族制度。

3、社会背景

当时的中国处在内忧外患之中，正如杨度1907年在《金铁主义说》中对19世纪末20世纪初中国在世界所处的地位所分析的，当时的世界“法由强国而立，例由强国而创”，所谓的“国际法者铁炮说话而已!”“两强相遇，兵力在后，乃有国际法可言。若夫一强一弱，则弱者直可谓无言国际法之资格”。而当时的中国政府却是不负责任之政府，“以言乎外，则为送礼之政府。以言乎内，则为偷钱之政府。”国家民族岌岌可危，家族主义盛行，杨度指出：“阻碍国家进步的莫如封建制度，阻碍社会进步的莫如家族制度”，“今中国社会上的权利义务之主体，尚是家族而非个人”“封建制度与家族制度，皆宗法社会之物，非二者尽破之，则国家社会不能发达。”

为了摆脱内外交困的严重危机，清政府推行了预备立宪和法制改革。1906年，修律大臣奏进《刑事民事诉讼法》草案。使中国沿袭两千多年的诸法合体的法律结构形式开始动摇，并提出在中国采用西方流行的陪审制和律师制。由于礼教派反对，未加施行，但由此而引起的议论却拉开了礼法之争的序幕。

三、礼法之争与杨度国家主义法律观的成熟

1907年杨度回国。因张之洞、袁世凯联名奏保杨度“精通宪法，才堪大用”，“1908年4月20日，上谕命候选郎中杨度著四品京堂候补，在宪政编查馆行走。”当时国内清末修律的序幕早已拉开。礼法之争也愈演愈烈，杨度作为沈家本的支持者很快加入论战，成为法理派的代表人物。“面对礼教派的顽固堡垒，杨度的国家主义这一重要理论像一杆标新立异的大旗和一柄锐利的武器，在封建原则和封建思想的森严营寨和重重氛围中杀出了一块新天地。”也正是在礼法之争的论战中杨度的国家主义法律观走向成熟。

1910年12月2日，资政院讨论新刑律案，杨度以宪政编查馆特派员的身份，赴会发表演讲，对制定新刑律的必要性、紧迫性和一些具体做法提出了系统意见。他将必要性归纳为国内外两方面，从国内情况来看，以往“旧律于司法包含立法，凡法律无正条者，可以援引比附”，这显

然不符合立法司法相独立的立宪原则，如欲“一切法律都于宪政相符合”，则旧律不能不改。从国际情况来看，世界上各文明国的法典都有共同的原理原则。这些国家在交往中彼此尊重主权。因为中国法律的原理原则与世界各文明国的不相符合，导致外国人在中国不遵守中国法律，享有治外法权和领事裁判权。破坏了中国的司法主权。中国如欲收回这些权利。则旧律不能不改。他还提出对旧律改良的方法。他说：“现在我国宪政日目进行里，立宪国体既许人民之自由，即不可不有一种正当的法律以防范之。其所以防范着，使其自由于法律之中，不等自由于法律之外。”他要求全国人民必须“事事于法律之下，不能为任意之行动。即行之。亦必在法律许与之范围。而不能出乎其外。一出其外，则政府之干涉随之矣。”杨度把法律看作为巩固国家统治、维护社会秩序的重要工具，所以对以新律取代旧律异乎寻常的关心。杨度在演讲中特意分析了新旧刑律在精神上的区别，强调想成为法治的国家，“必经一种阶级，即由家族主义进而为国家主义是也。国家采用何种主义，一切政治、法律皆被支配于其主义之下。”中国数千来一直为家族主义所支配，“古所谓诛九族、夷三族，皆以族为本位，故对于国家犯罪，即处以诛族之罚。因此主义之故，且结果至于以立法、司法之权，皆界之今之所谓家法，即家长之法，家长至于可以杀人乃至擅杀人，是以两权皆付于家长也。此吾国数千年来刑法主义之所在，即维持国家安宁政策所在。”“当今世界日趋大通”，中国闭关自守的局面无复存在，须使全国人民合力对外，如果仍为家族制度所支配，“则无往而不劣败”。家杨度在演讲的最后强调，“与国家主义日近。而与家族主义日远。此即新律之精神及主义所在，即与旧律之区别所在。”

杨度的演讲获得极大的成功，“演说历二时之久，鼓掌声如雷，实政府特派员从未有异数也。”杨度的精彩演讲为新刑律案赢得了不少议员的支持，但同时，杨度的演讲也犹如一颗炸弹在礼教派炸开了，守旧的封建礼教派首领劳乃宣。纠集人马，连篇累牍，著论痛批国家主义。御史胡思敬并对他提出弹劾，直指杨度为“逆员”。“造谣惑众”，“在外则为匪，在内则为奸细”“资政院成立。势益凶横，勾结同乡议员易宗夔、罗杰等，破坏论场，把持朝局。其演说新刑律，谓古所谓孝子忠臣，即今之贪官污吏”请求清政府“速行定罪，以绝后患”。礼法之争愈演愈烈。达到一个新的高潮。

鉴于此，杨度又专门撰写《论国家主义与家族主义之区别》一文。全面剖析了礼教派的谬误，并且十分肯定地指出，中国立法不能继续采用家族主义。也不能两种主义并行，只能采用国家主义指导立法。

他在文章中指出，无论何国的法律无不与其礼教相关，东西洋各国“亦有其礼，亦有其教”，首先破除礼教派把中国礼教当作天经地义的思想，“礼教并不能谓之天经地义，不过治民之一政策而已。审时变之所宜。应以何种政策治其民者，即以何礼教治其民，一切政治、法律、教育，皆视之以为转移，无所谓一成而不可变者也。”中国由于以往有天下主义而元国家主义，“无与国之并立，无对外之竞争，但求内部之安宁，已称平治矣。”这种情况造成了中国的礼教与法律，都是以家族主义为精神。而其他国家的礼教与法律，都是以国家主义为精神。“国家主义之国，必使国民直接与国家而不间接与国家”，而中国“虽有四万万人，而是无一国民也。”这四万万国民分两类，家长和家人。家人又分为两种：男家人和作为附属品的女家人，“二种家人皆与国家无丝毫之关系，义务不及其身，权力不及其身”。与国家发生权利义务关系的不过是少数家长而已，他们既尽国家义务，又尽家庭义务。但“为家人生计所迫”，他们尽家庭供养义务比对国家所尽的义务多得多。至于一些为官者“虽日有职务，而其心则非对国家负义务者，而实为对家族负义务者。”做官的宗旨，是取的资财，养活家口，尽家庭的义务，“此等人在社会虽或加以贪官污吏之名，而在家庭实有慈父令兄之德。”“于是国家设官非以治民，特为养家人耳。”总之，如果中国不改变家族主义为主的旧局面，无论如何颁布宪法、改革官制都是虚文，不但不能走向富强，反而会愈益贫弱。杨度进而断言，“故此问题者，非区区一刑律问题，更非区区刑律中一、二条文字句之问题，乃中国积弱之根本原因，而此后存亡所关之大问题也。”国家要修改法律。并非要成为新政的装饰品，是因为旧律无法发达国民，振兴国家。而欲振兴国家，必须实行国家主义。在文章最后，杨度再次强调，“今之新刑律实以国家主义为其精神，即宪政之精神也，必宜从原稿所订而不得以反对宪政之精神加入之。”

当时的《帝国日报》、《申报》等对杨度此文进行了全文的刊登。当时参加《新刑律》起草工作的江庸(大理院即用正六品推事，修订法律馆协修官)不仅认为杨度是同情沈家本并且是帮助沈家本最得力的人，而杨度的文章《论国家主义与家族主义之区别》，是批驳礼教派“最为透辟”的两大文章之一，足见杨度的言行在当时影响是较大的。

四、杨度国家主义法律观念的进步意义

杨度在20世纪初年，敢于向正统的封建法律思想提出挑战，并在封建顽固势力极大的资政院议场，公开抨击家族制度，断然主张用国家主义法律取代家族主义法律，这是新思想对旧思想的冲击。他的思想和行动，以及由此表现出来的勇气、信心和爱国精神，都值得称道。在清末修律运动中，杨度不怕风险，在礼法之争的关键时刻。毅然决然地站到沈家本一方，并同礼教派进行了不屈不挠的斗争。由于杨度的有力声援，给处于困境的沈家本一极大的支持，为沈家本制定大清《新刑律》创造了良好的环境。

1、时代意义。杨度的国家主义法律观符合当时时代发展的要求，20世纪初是个变革的时代，西方自由民主思想成为时代的主流。杨度的国家主义思想强调了个人自由，个人权利，国家利益高于家族利益，与同时代的封建主义思想，家族主义思想相比，更符合时代的发展，具有明显的进步性。

2、创新意义。杨度的国家主义思想虽然来源于西方资产阶级民主、自由、平等、进化论的理论，但是杨度并不是简单的照搬照抄，而是对西方各种资产阶级思想进行整合，结合中国的国情创造出来了自己关于国家主义法律思想的体系。这种思想在家族主义盛行的中国无疑是一种新鲜的思想。此外，杨度把法律看作巩固国家统治、维护社会秩序的工具，主张法律手段破除家族制度，根据国家注意制定新刑律。他还主张国家应该有稳定的法律制度，只有国家具有稳定的法律制度，中国才能逐步走向法治的轨道，由专制国一变而成为法治国，从而使国家繁荣昌盛。正如湖南师范大学法学院唐自斌教授在其论文《杨度政治法律思想简论》中指出的那样，上述主张无疑是一种进步的法律观念，是杨度法律思想中的精华之一，并“远远超过了同时代的其他资产阶级维新派人物，甚至可与资产阶级革命派领袖孙中山实行‘法治，以建立·法制民国的思想相媲美。”

3、现实意义。杨度在日本留学时创办《中国新报》，并且发表文章批判家族主义。宣扬国家主义。在礼法之争中他极力演讲、继而创作文章，对礼教派口诛笔伐，与理教派激烈辩论，“……法典股辩论。几于舌敝唇焦。”当时以上海《申报》为代表的清末报纸也十分关注礼法两派的争论，并及时发布相关新闻和论说。如“紧要新闻：新旧刑律之大激战”、“紧要新闻：新律维持会纪事两则”、“紧要新闻：新刑律之大辩论”等等，杨度的国家主义在论战和大量宣传中为更多人尤其中下层知识分子所认识和接受。法制史关于礼法之争多以沈家本被迫于1911年2月辞去修订法律大臣和资政院副总裁之职，法理派失败告终。但是新刑律最后基本上还是以国家主义理论而制定(尽管是步步退让)，“并由清王朝明令颁布，民国后还曾被一度采用，成为以后制定刑法的蓝本。”由此可见杨度的国家主义法律思想在中国法律近代化过程中所发挥的影响是不容低估的。