主观与客观之间

张玉敏　易健雄

摘 要：作为知识产权对象的信息不应是信息论意义上的信息，而应是控制论意义上的信息，即具有“同型结构＋意义”双重结构。这有其法学上的规范意义。具备“源于人、有价值、法定性”条件的信息即可成为知识产权的对象，其特点有主客观双重属性、与载体的可分离性、可复制性、可传递性、可共享性等。知识产权的诸多困境即源于信息的主客观双重属性。

关键词： 知识产权；信息；对象

中图分类号：DF523

文献标识码：A

作为一类权利，知识产权的范围似乎越来越广：投奔到知识产权门下的“新鲜事物”层出不穷；作为一个法域，知识产权法的关注率可谓越来越高；关于知识产权法的言论随处可见。 作为一门学科，知识产权法学的理论体系却是积贫积弱。有学者感慨，“知识产权法学仍处于未成熟的阶段，即范式前状态”^［1］。现实的确如此，在这个貌似繁荣的“显学”中，“知识产权的对象是什么”都没有达成共识。曾经的通说“智力成果说”因知识产权外延的不断“扩容”而日趋式微（注：对“智力成果说”的评析可参见张玉敏知识产权的概念和法律特征［J］现代法学，2001（5）；李琛对智力成果权范式的一种历史分析［J］知识产权，2004（2））；其他学说，如信息说、信号说、无形财产说、知识说、知识产品说、知识资产说、形式说、符号说、精神产物说，等等，正呈百家争鸣之势；短期之内，似难有“独领风骚”者。基于此，有学者认为“知识产权的客体目前还缺乏一个精确的术语来指代”，（注：在民法学界与知识产权法学界，通常并不区分权利的“对象”与“客体”，而作同义语使用。但也有学者主张“对象”与“客体”属于不同的范畴，不可混用。（刘春田知识产权的对象［M］//刘春田中国知识产权评论（第1卷）北京：商务印书馆，2002：125）笔者也认为“对象”与“客体”并不是一对可以换用的范畴，但在本文中，因引文的需要，也跟从主流用法，对“对象”与“客体”不作严格的区分。）从而不使用单一术语，姑且结合使用“智力成果”和“商业标识”来指代知识产权的客体^［2］。还有学者甚至认为“知识产权的‘客体一般并不存在，知识产权难以界定其内涵和外延，不足以成为法学概念，而只能作为指称一组相关权利的语词来使用”^［3］。不可否认的是，只要不放弃体系化的努力，知识产权的对象问题就无可回避——调整对象是影响制度设计的根本因素，这也是由法的第二性与现实生活的第一性的关系所决定的。诚如有学者所言，知识产权的对象“客观上决定着作为民事权利的知识产权与其他民事权利的界限和区别，是它能成为独立特殊一类民事权利的主要根据”^［4］。在关于知识产权对象的众多学说当中，笔者以为“信息说”较为妥当，并作过相关的论述。（注：相关论述如下：张玉敏知识产权的概念和法律特征［J］现代法学，2001（5）； 张玉敏知识产权的概念和法律特征［M］//张玉敏中国欧盟知识产权法比较研究北京：法律出版社，2005：8－12；张玉敏知识产权法［M］北京：法律出版社，2005：20－24）如今，在“信息社会”的大背景下，对“信息说”的论述日渐增多，其中不乏真知灼见，也夹杂着谬论舛误。由是，笔者拟重新审视“信息说”，试还“信息说”以“庐山真面目”。

一、何为“信息”

从词源上看,“信息”一词的拉丁语为“informatio” ,有描述、陈述、概要、感知等意；英文为“information”，有通知、报告、消息、报道、情报、知识、资料、数据等多种含义。汉语“信”和“息”二字都有音信、消息的意思。将二字连用为“信息”一词，始见于唐代。杜牧在《寄远》诗中已有“塞外音书无信息，道旁车马起尘埃”之句，此应为“信息”一词的最早出处。（注：全唐诗（网络版）：卷526：杜牧集［DB/OL］http://qts.zww.cn/#［2008-07-02］此诗又收集在《全唐诗》卷536《许浑集》中。另有论者认为, “信息”最早见于晚唐诗人李中《暮春怀故人》诗中“梦断美人沉信息,目穿长路依楼台”之句。其实,据《全唐诗》所载,李中实际上是五代诗人。诗句在杜牧、许浑诗句之后，难谓“信息”一词的最早出处。）诗中的“信息”,乃音信、消息之意。现代社会，“信息”已成为使用频率最高的词语之一。在日常生活中，信息泛指具有新内容、新知识的消息、新闻、情报、资料、数据、图像、密码以及语言、文字等等所揭示或反映的内容^［5］。《现代汉语词典》对“信息”一词作了两种解释：一为“音信、消息”；二为“信息论中指用符号传送的报道”^［6］。显然，第一种解释系针对日常生活中所用的“信息”而言。这种意义上的信息有其使用上的方便，但对于理解学术意义上的“信息”并无太大的帮助。第二种解释系针对信息论而言，“信息”一词的广泛传播的确与信息论有着密切的联系。信息论中的“信息”是否指“用符号传送的报道”？让我们把视线从日常生活转向信息论。

（一）信息论中的信息

电报、电话、无线电等远程通信方法于19世纪发明以后，在20世纪初期即得到了长足发展，如何更有效地解决远程通信中的各种技术问题，提高通信质量一事也被提上议事日程。通过对远程通信的观察，通讯工程师克劳德•香农（Claude Shannon）和沃伦•韦弗（Warren Weaver）于1948年发表了《通信的数学理论》（A Mathematical Theory of Communication（注：该论文刚发表时，使用的是不定冠词A，收入论文集时改为定冠词The。另也有人将其翻译为“传播的数学理论”、“通讯的数学原理”等。））一文。该文的发表标志着信息论的创立。在这篇里程碑式的论文中，香农提出：“通信的根本问题是在某一点精确地或者近似地重现在另一点选择的消息。”（注：C. E. Shannon A Mathematical Theory of Communication［J/OL］［2008-07-02］http://cm.bell-labs.com/cm/ms/what/shannonday/shannon1948.pdf这句话的原文如下： “The fundamental problem of communication is that of reproducing at one point either exactly or approximately a message selected at another point. ”）基于通信工作的任务，香农所关注的是如何把“消息”原原本本地从“信源”（发出者）传递给“信宿”（接收者）。在《通信的数学理论》一文中，香农建立了一般通信系统的模式，图示如下：（注：该图省略了香农原图中的“嗓声”一项，并参考了以下文本的中文翻译：张鹏翥信息技术［M］上海：上海交通大学出版社，2006：158；邬焜信息哲学—理论、体系、方法［M］北京：商务印书馆，2005：75）

上图中，“信源”（information source）指消息的发出者；“发送器”（transmitter）指将消息“编码”为适于在“信道”中传输的信号的装置或系统；“信道”（channel）指传输信号的通道；“信号”（signal）指消息在信道中传输时采用的物理形式；“接收器”（receiver）指将信号“解码”为“信宿”可以接收的消息的装置或系统；“信宿”（destination）指消息接收者^［7］。

我们可以“电话通信”为例来说明香农的通信模型：

当说者甲（信源）拿起电话机对着送话器讲话时，声带的振动引起空气振动，形成声波（发出消息）。这种声波有其特定的频率（人的发声频率界限为80Hz－3 400Hz）。送话器（发送器）将这种具有特定频率的声波进行“编码”，转换成电流，形成与声波具有相同频率的电磁波（信号）。这种电磁波沿着电话线路（信道）传输到听者乙的电话机的受话器（接收器）内。受话器的作用与送话器正好相反——将电磁波进行“解码”（也称“译码”），转换为具有相同频率的声波。这种具有相同频率的声波传到乙的耳朵中时，乙（信宿）就听到了甲的说话。这样，消息就从甲处传到了乙处，一个基本的通信过程就完成了。

通过“电话通信“的例子，我们可以看到，甲、乙双方通话的过程中，消息的传输介质——信号，发生了变化（从声波到电磁波再到声波），但信号的频率始终保持不变。这种不变的频率可称为“同型结构”或“不变式”。也正是因为结构的同型，甲和乙才能顺利地进行通话，通信工作者也就完成了“把消息原原本本地从信源传递给信宿”的任务。在这个通信过程中，信号所“内含”的“同型结构”（即“不变式”）就是香农的通信理论中的“信息”^［8］。现代技术表明，具有一定结构的任何客体——人类的语言、文章和图画等，原则上都可以借助那种与初始结构同型的结构来反映。人类所要表达的“意义”必须通过传输介质的同型结构才能表达出来。这种同型结构不同于物质（如传输介质）本身，但作为一种结构，它是客观存在的。因香农作为通讯工程师，所关注的仅仅是如何保持传输介质的结构同型，以把“消息”原原本本地从发出者传递给接收者”，故他对同型结构所蕴含的“意义”毫不关心，“信息论的研究者所使用的‘信息概念强调的不是意义”^［9］。所以，在香农的眼里，信息不过是个“同型结构”而已。

（二）控制论中的信息

就在香农发表《通信的数学理论》一文的同年，他的老师诺伯特•维纳（Weiner Nobert）也发表了一部著作——《控制论或关于在动物和机器中控制和通信的科学》（Cybernetics, or Control and Communication in the Animal and Machine, 通常简称为《控制论》）。这同样是一部分划时代的著作。该书的发表意味着控制论的问世。控制论的任务是“控制自己与外部作用有关的行为，调整对输入信号的输出回答”^［8］100。要完成这个任务，系统就必须获得对自己有意义的、并不断变化着的环境因素的信息；根据这些有意义的信息，系统再调节自身的行为、状态，使自己与外部环境相适应。所谓“有意义的信息”，即指系统不仅需要像香农的通信理论中的信息一样，接收到信息，还需能理解信息这一“同型结构”所蕴含的意义，由此才能进一步调节自身的行为。在《控制论》一书中，维纳提出了信息控制模式，图示如下：

从上图可以看出，在控制论中，信息的意义必须予以考虑；也正是为了控制和自我调节，信息才被感受和利用。正如另一位控制论的代表艾什比所言：“当不作为意义事件来看待时，无论什么样的信息，都不能从系统的一个部分进入另一个部分。”（注：Y•P•艾什比控制论导论［M］莫斯科：1959：17转引自扎列夫，等认识结构和科学革命［M］王鹏令，等，译，北京：中国社会科学出版社，1985：101）于是，被香农忽略不计的“意义”，却受到了维纳的高度重视。维纳把信号“内含”的“同型结构”与该“同型结构”所蕴含的意义结合起来考虑，将它们作为一个整体，称之为“信息”。这样，控制论中的信息就不同于信息论中的信息，维纳在《控制论》中宣告：“信息就是信息，不是物质，也不是能量”，（注：维纳控制论［M］郝季仁，译北京：科学出版社，1962：133这句话的原文如下： “Information is information, not matter or energy.”）将信息与物质、能量并列为“基本范畴”。这极大地冲击了原有的世界图景。原有的世界图景中，只有物质与能量的存在，信息不过是物质的属性，并没有独立存在的地位。在随后的论著《人有人的用处》（The Human Use of Human Beings，另译为《人当作人使用》）中，维纳进一步阐述了信息的含义：“信息是我们适应外部世界，并且使这种适应为外部世界所感到的过程中，同外部世界进行交换的内容的名称。接收信息和使用信息的过程，就是我们适应外部环境发生的一切偶然性事件的过程，也是我们在这个环境中有效地生活的过程。”（注：维纳维纳著作选［M］锺韧，译，上海：上海译文出版社，1978：4此段话原文如下： “Information is the name of what is exchanged with the outer world as we adjust to it, and make our adjustment felt upon it. The process of receiving and of using information is the process of our adjusting to the contingencies of the outer environment, and of our living effectively within that environment.”）

二、作为知识产权对象的信息

很明显，作为知识产权对象的信息只能是控制论意义上的信息，而不是信息论意义上的信息。不能想象，若不谈“意义”，“作品应具有独创性”、“发明应具有创造性”、“商标应具有识别性”、“为了促进人类文明的发展与交流”等共识性论断还有什么价值。事实上，不管是否意识到这一点，信息说的持有者都是在控制论的意义上使用“信息”一词的。

（一）信息的双重结构

一旦以控制论中的信息作为“信息说”的立论基础，我们就必须面对信息的双重结构：同型结构＋意义。这一特殊结构决定了知识产权对象的与众不同，也使知识产权得以区别于物权、债权等其他民事权利而自成一家。

1．同型结构

“同型结构”作为信号的传输频率，是一种客观存在，但与作为物质的信号本身不同，这种“结构”不是物质，只是一种存在（being）。这种存在必须依附于物质而存在，但又不依赖于某一特定物质。只要不同的物质之间保持相同的传输频率，这种“同型结构”就能不断地再现。这使得信息具有一种既依赖于物质又超越于物质的特性。有学者将信息与物质的这种关系称为“信息存在的‘二重性”，并进一步认为“信息必然依赖于某种物质载体的绝对性和它对某个特定载体依赖的相对性成为信息的最本质的特性”^［10］。

2．意义

信息之所以对人类有价值，就在于它能传递人的情感、思想，实现人们在情感、思想等方面的交流。这些思想、情感就是我们这里所说的“意义”。意义是透过同型结构来传递的。人类共同体在长期的共同生活中，约定特定信号的特定结构表示特定的意义，使得人们可以交流思想，表达情感。尽管特定信号的特定结构有着约定俗成的意义，但这种意义却不是客观存在，也不能像同型结构一样被量化，而是与认识主体紧密联系在一起，深涉人的主观世界。而且，因为个体的生活环境不同，各有各的“格局”（注：“格局”（Schema）系借用皮亚杰的术语，表示人在认识新事物前，已有的认识结构。（皮亚杰发生认识论原理［M］北京：商务印书馆，1981）），格局的不同可能使不同的个体对同样的“结构”作出不同的理解，从而显示出意义的主观性。一女生到北京找清华大学却迷路了，问一老教授：“请问，我怎样才能去清华大学？”老教授答：“只有不断地努力读书，你才能去清华大学。”“去清华大学”这样的信号结构，对不同的个体即显示出不同的意义。

可见，信息的“同型结构＋意义”的双重结构决定了信息的双重属性：客观性＋主观性。有人从哲学的角度审视信息时，认为信息是一种“非物质非意识、亦物质亦意识的特殊存在”^［11］。

（二）“信息说”的规范意义

当我们从现实生活出发，认定知识产权对象为“信息”时，我们的任务并没有就此完成。作为法学概念，不仅要能“摹写现实”，更要能“规范现实”，以实现“该当学术形成概念时所拟追求的目的”^［12］。我们研究知识产权对象的目的，就在于找寻已归于知识产权的各具体对象的“内在同一”，以此作为知识产权体系的奠基石，使这一体系既能独立于民事权利之林，又能和谐地包容知识产权的外延，并在未来世界里保持足够的容纳空间。下面，我们以此目的来检验信息说是否具有法学上的妥当性。

1.“信息说”对知识产权独立性的解释

知识产权作为一类独立的权利，主要与物权、债权并列于民事权利之下，其独立的个性则源于对象的特性。

传统民法理论认为，物权的对象为“物”——有体物。有体物是一种客观物质。物权理论即建基于作为客观物质的“有体物”。债权的对象为“行为”——给付行为。对象的区别决定了物权和债权的根本差别，“物”可以被占有，可以被直接支配，而“行为”不能被占有，也不能被直接支配，只能被请求。知识产权的对象为“信息”。信息的双重属性使其既不同于“物”，也不同于“行为”：因信息不是行为，并非与人的意志不可分离，故可以被支配；（注：现代社会认为，在民法世界里，人与人之间是平等的，故一人的意志不能支配他人的意志。债法中的“行为”实为人的意志支配之下人体的运动方式，行为与意志处于一种“相随相伴”的状态，行为也就渗透着强烈的人身色彩。故以现代观念观之，对于债法中的“行为”，不能被他人支配，只能被请求。而信息中的“主观性”是从接收的角度来讲的；从发出的角度看，信息只是一种客观存在，不存在意志的障碍，具有理论上的可支配性。）又因信息不是有体物，难有确定的边界，故不能以支配物的方式来支配信息。

可见，信息的独特个性使得知识产权的对象不同于物权、债权的对象，知识产权也就能成为一类独立的民事权利。

2. “信息说”对知识产权外延的解释

目前，知识产权的外延主要是作品、技术方案、商业标志。这些不同的对象之所以能统归于知识产权门下，是因为它们都是信息的表现形态。

作为法律术语，作品是指“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”。（注：参见2002年《〈中华人民共和国著作权法〉实施条例》第2条。）作品的种类很多，如文字作品、口述作品、音乐作品、美术作品，等等。让我们越过这些具体的作品形态，找寻其“内在同一”。以文字作品为例：油墨或其他物质形成的“文字”在光的照射下，会反射出大量的光子，形成光波（信号流）。人眼接收到光波刺激后，视神经将这种刺激转换成结构同型的神经脉冲，这种神经脉冲被传送到神经中枢，最后交由大脑的“分析中心”解码；人凭借大脑中已有的“格局”，来解读这些同型结构所带来的意义。这样，文字作品作为一种存在，就被人意识到了。这个过程告诉我们：与其说文字作品就是写在某种载体（如白纸）上的文字组合，不如说是在各种传输介质中均保持同型的“结构”及该同型结构蕴含的意义。（注：这种解释对于作品的复制、传播更具有妥当性，后文将详论。）“信息说”视作者为且仅为作品的客观部分——同型结构的创立者，视读者为作品的主观部分——意义的赋予者。笔者以为，这种解释相较于通常的解释更为妥当。很明显，法律要求作品必备的条件——“独创性”，不是由作者，而是由作者以外的人（注：从文本的角度看，作者以外的人，无论是一般的作品的消费者，还是断案的法官、陪审员等，都是读者。）来判断的，（注：作品的自动保护原则与独创性条件都是法律规定的，但二者之间存在着内在的逻辑矛盾。对此，笔者曾有过论述。（易健雄从生活视界到法律视界——“作品”解读［J］科技与法律，2005（3））学界似乎视之当然；但当同样的逻辑出现在有关“违禁作品的判断与作品自动保护原则的关系”的论述之中时，有学者反应激烈。）而对独创性的判断显然无法脱离作品的意义，即作品的意义如何，是由读者来决定的。这一事实似乎昭示：作品的意义是由读者赋予的；或者说，作者的思想与作品的意义并无多大关系。罗兰•巴特的名言“读者的诞生应以作者的死亡为代价”^［13］似乎也在为这一观点辩护。当精神错乱者在癫狂状态下完成的绘画仍不失为作品时，又岂是“作品的创作是事实行为”这一句话能解释的？尽管如此，不能忘记：作品的意义之“毛”是附在其同型结构这张“皮”上的，这张“皮”又是由作者创立的。所以，作品在被认定具有独创性而成为法律上的作品后，相关的版权还是要归于作者。

技术方案常常被视为“思想”，“思想”可归于“意义”范畴。作为一个纯主观范畴，思想必须借助一定的方式表达出来，才有可能被人感知；否则，思想便不会落入法律的视野——对于既无从被人感知、也无从受人侵害的思想，法律有何干预的可能？又有何干预的必要？对此，“思想”论者的辩驳意见是：尽管技术思想最终要以一定的物质形式表现出来，但法律所保护的不是具体的物质形式，而是体现在物质形式中的思想^［14］。所以技术方案的实质仍然是“思想”。这种经过修正的论调仍然值得商榷。照此说法，既然“思想”要通过“物质形式”才能表现出来，那么要保护“思想”，就必须先保护“物质形式”。如此一来，法律所保护的难道仅仅是“思想”吗？当然，“修正思想论”者可以申辩：物质形式只是不受知识产权法的保护，并非不受所有法律的保护。以“修正思想论”者的观点来看，对“物质形式”的保护可以忽略不计，剩下的就只有“思想”了。以发明这样的技术方案为例，法律对发明人的保护（注：为简化论述过程，这里假设发明人即为专利权人的“前身”，省略了其他环节。），其实就是对其技术思想的保护。照此思路，我们只能得出一个结论：技术思想是发明人的思想。“智力成果说”可能会赞同这样的论断。事实果真如此吗？众所周知，发明是否具备“三性”是由国家专利行政部门来判断的。对“三性”的判断其实就是决定“发明”是否具有意义。换言之，发明的意义不是由发明人，而是由发明人以外的人来决定的。既然发明的意义不是由发明人决定的，专利法为什么还要对发明人提供专利保护呢？这已非“思想论”所能解释。我国《专利法》明确规定，发明专利的保护范围依据权利要求书来确定。（注：参见2000年《中华人民共和国专利法》第56条。）从表现形态来看，发明人的权利要求书与一般的文字作品没有什么差别。如同版权法对作者的保护，专利法之所以对发明人提供专利保护，不是因为发明人创造了技术“思想”，而是因为其创立了可以蕴含这种思想的“同型结构”。而这一“同型结构”及其蕴含的意义（这里表现为思想），就构成了信息——以技术方案为表现形式的信息。

理解了“信息说”对作品的解释，就不难理解商业标志的信息实质。以商标为例，目前我国《商标法》只认可视觉商标。（注： 参.2001年《中华人民共和国商标》第8条。）

无论是平面商标，还是立体商标，接收者（消费者）对它们的接收模式与文字作品、美术作品等没有区别。对商标的显著性的判断必然涉及商标意义的判断，而这同样是由商标设计人以外的人（消费者、商标评审人员等）来决定的，但蕴含这一意义的“客观结构”是由商标设计人创立的，当有人基于法律机制从商标设计人处“受让”这一“客观结构”，并经商标局认定该结构具有“意义”——显著性，且符合其他条件后，该受让人就取得了商标权。

3. “信息说”对知识产权开放性的解释

作为一类与技术联系紧密的权利，知识产权一直在追赶技术发展的步伐。在这一追逐过程中，越来越多的权利种类被归入知识产权，越来越多的事物被纳为知识产权的外延。这就要求知识产权的抽象对象不仅要能对现有的外延作出合理解释，还要对将来可能纳入知识产权体系的各种对象保持一定解释力。“信息说”具备这样的解释力。如，当非独创性的数据库在现实生活中被列为知识产权对象后，“智力成果说”因独创性问题而对其是否列入知识产权颇感为难：不列入知识产权，似与生活事实不合；列入知识产权，又感到在解释上力不从心。而在信息说面前，“独创性”并非知识产权对象必过的门槛，数据库列入知识产权并不存在解释上的障碍：它具备“同型结构＋意义”的双重结构。又如，商业方法能否作为知识产权的对象，在信息说看来，也不存在解释上的障碍；哪一天我国《商标法》将商标扩展到嗅觉商标、听觉商标、味觉商标，信息说同样能够对其作出合理的解释。（注：当然，某一事物能否成为知识产权对象，还要考虑其他因素。这里只是说“信息说”具有足够的包容性和解释力，不会成为知识产权吸纳“新事物”的障碍。）当然，“信息说”的包容性有其底线：不符合信息说的对象将被拒于知识产权的门外。

经过检视，笔者以为，“信息说”能够实现法学概念的目的，具有法学上的妥当性。

（三）作为知识产权对象的信息

如上所述，不是信息的事物必定不属于知识产权的对象，但是信息的事物未必都是知识产权的对象。知识产权对象与信息是种与属的关系。有学者据此认为，信息并非像民法术语“物”一样言简意赅，不宜认定为知识产权对象^［2］120。这里存在着对“物”想当然的看法。民法上的“物”也是对生活世界的“物”进行诸多限定后得到的“有体物”；而生活世界的“物”原本就是纷乱繁杂的。作为概念，“物”的宽泛程度相较于“信息”，只怕是有过之而无不及。民法术语“物”之所以被认为言简意赅，实是因为“物”被直接等同于“有体物”；而“有体物”这一术语随着民法理论的漫长积淀已经约定俗成，由此才显得“言简意赅”。真要遵循传统民法概念的提炼方法，则我们不仅可以说知识产权的对象是信息，还可以说信息是知识产权的对象，只是需说明，信息要成为知识产权的对象，还需具备一定的条件：

1．源于人

信息中的客观部分——“同型结构”的发出者多种多样，可以源于人，也可以源于动物、植物，直至世间万事万物。只有源自于人的信息才有可能成为知识产权的对象。若要将非源于人的信息列为知识产权的对象，则要么因权利主体的缺位而至权利无所归依，要么相悖于设立知识产权的目的而至权利无由证立。

2．有价值

权利的设立皆有目的，能达目的者，谓有价值。信息要成为知识产权的对象，须相对于知识产权的目的而言有价值。作品的独创性、发明的“三性”、商标的显著性，都是对信息价值的具体评判标准。符合这些具体标准的，即有可能成为知识产权的对象，否则即无成为知识产权对象的可能。当然，即使是所谓的“具体评判标准”，也难于将价值量化。然而，定量的困难并不影响“有价值”这一定性的条件的存在。

3．法定性

并非源于人、有价值的信息都可以成为知识产权的对象。哪些信息可以成为知识产权的对象，最终是由一个国家的法律加以规定的。（注：笔者并不认为知识产权是“自然权利”。）这是由知识产权法定原则决定的。即使国际条约规定某种信息为知识产权对象，且不许成员国声明保留，这仍是知识产权对象法定性的体现。因为，是否加入国际条约，也是由国家以法律程序决定的。

当某种信息同时具备以上条件时，我们可以说，该信息可以成为知识产权的对象。

三、信息的特征

（一）有关“信息”论断的评析

1.“信息具有非物质性”

“非物质性”一词在有关知识产权对象的论述中频繁出现，知识产权对象的“信息说”被提出来以后，“信息具有非物质性”也时常被人提起，还有人把“非物质性”作为信息的根本特征。这是从物质的角度出发对信息作的理解。借助物质来理解信息，一是显出“物质”在人们思维当中的“垄断”地位，以至于其他范畴离开了“物质”便不能得到理解；二是反映出人们对信息正面理解的缺乏。不可否认，要对信息作出正面的理解绝非易事，有人统计，现在关于信息的定义达几十种之多^［14］。

目前可以肯定的是，信息不是物质，也不是能量，而是一个独立的范畴。维纳的论断“信息就是信息，不是物质，也不是能量” 之所以能够成为经典命题，就在于它肯定了能够肯定的，否定了必须否定的，还难有其他论断超越其上。也正因为如此，信息等待着我们更进一步的理解。“信息具有非物质性”一类的话语，不能认其有错，但对信息的进一步理解也难谓有甚助益。“与其不断重复一句不会错的话，不如试着讲一句错话。”本文正是在这一格言的鼓励之下，对进一步理解信息进行的一种尝试。在这种尝试中，信息被理解为具有主客观双重属性，前已论及，不再赘述。

2．“信息必然以某个物质为载体”

“载体”一词在知识产权理论中颇为常见，似乎已成为一个法律术语。（注：法律其实早已使用“载体”一词，如2001年《中华人民共和国著作权法》第44条第一款第（二）项：“将其播放的广播、电视录制在音像载体上以及复制音像载体。”）当我们试图理解“载体”这一术语的含义时，却发现其义难以确定。试举例如下：“作品的传统载体有纸张、胶片、磁带、录像带、画布等”、“口述作品……是通过口头形式来叙述而无物质载体将其固定下来”， “信息如果不借助于一定的载体便无法存在”， “信息是不能独立存在的东西，它必须负载于载体即信号之上才能存在”， “对口述作品而言，其载体是无形的声波；而对大多数作品来说，它们的载体是有形的物质，例如纸张、画布、胶片、磁带等等”，“信息必然以某个物质为载体，若甲物的属性被反应到乙物上，则乙物为甲物信息的载体”，等等。从以上例子，我们可以看到，在知识产权理论中，“载体”至少有以下含义：（1）将信息固定下来的物质；（2）信息的传输介质——信号；（3）将信息固定下来的物质或者传输信息的介质；（4）信息的物质“外壳”（在论者看来，可能是“形式”或“符号组合”，而在笔看来，其实是指信息的客观方面——同型结构）；（5）笔者难以理解的“事物”。更有论者，在使用“载体”一词时，并不在意是否合乎同一律，而是依具体语境随意用之。最让人惊讶的是，对于如此多义的“载体”，学界似乎习以为常。导致这种状况的原因，一则可能凡人都有便宜行事的心理，二则可能对信息的传输缺乏必要的了解，以致“以粗盖细，不觉有异”。常此以往，“载体”这一法律术语必将被还原为生活用语，与载体有关的论断也就不再具有学术价值。学界若要留用“载体”这一术语，必须廓清“载体”的含义，至少是大致的含义。从目前学界的用法以及法律的规定来看，“载体”一词主要还是作为“知识产权对象的固定物”来使用。依“信息说”，知识产权的对象为信息，而信息与其传输介质信号确不可分，但与其“固定物”却无必然的联系。事实上，信息技术的发展，从某种程度讲，就是信息越来越远离其固定物的过程。以“载体”的现状来看，“信息必然以某个物质为载体”一类的判断并不具有多大的学术价值，若将“载体”确定为“知识产权对象的固定物”，则信息并不必然以某个物质为载体。

3．“能够被复制的是信息的载体，而不是信息本身”

这一论断的“载体”是在“信息的固定物”这一意义上使用的。能够被复制的究竟是“信息”，还是“信息的载体”？如前所述，只要负载“意义”的“同型结构”不变，传输介质发生变化，对信息并没有影响。而载体只是将信息固定下来的物质而已，与信息之间更无必然的联系。例如，纸张是作品的载体，能复制的是作品，不存在纸张的复制问题。再如，雕塑的仿制品与雕塑原物是两个不同的“物”，我们为什么会认为前者是对后者的复制呢？雕塑原物在光的照射下，反射出光子形成光波，光波的“结构”（包括频率、振幅、位相等）反映了雕塑的“结构”（包括颜色、亮度、形状等）。这一结构被雕塑师接收后，雕塑师又以同样的“结构”固定在仿制品中。观众再以类似的过程在仿制品中看到了与原物同型的“结构”。这样，我们便会认为：仿制品是对原物的复制，二者是同一个“雕塑”（非指实物）。其实，在整个信息传输过程中，传输介质、固定物的材质等都可以发生变化，惟一保持不变的，就是传输信号当中的“特定结构”，这就是信息的客观部分——同型结构。可见，能够复制的，其实就是信息中的同型结构。也正是这一同型结构，保持着信息的惟一性，使我们能感觉到：“雕塑还是那个雕塑”。 所以说，能够被复制的是信息本身，而不是信息的载体。

4．“信息不具有传递性”

这一论断以“信息”与“知识”的区分为基础。论者认为，“信息同质料、能量一样，是构成物质世界的要素”，“是不依人的意志为转移的永恒的‘自在之‘物”；知识则是“人类对认识的描述”，也是“对信息的描述，是人为的形式”。“信息既不能从其所蕴含的物质中被分离出来，也不能转移到其他物质上去。知识则可以脱离特定载体，在其他载体上重现，以实现传递。”并且“知识靠表现和传递而存在，并维系寿命”^［15］。

确如论者所言，“信息不具有传递性”的提法“初看似不合常理，令人难于接受”。有学者以严厉的态度对这一“难于接受”的论断进行了反驳。反驳者认为，“如果作为物质之属性的信息不具有传递性,那么人的认识将永远与客观世界分离开,即永远不能认识世界。”反驳者还举了例子：“例如客观世界中有一株绿树。这‘绿色作为信息,确实不可能离开树而存在。这绿色并非‘人创造的知识,它若不能传递,你是怎么看到的？它明明‘传递到了你的眼里。”^［16］

也有人为论者辩护，对反驳者的反驳意见提出质疑：“假如是色盲，这树‘传递到他眼里也许可能是红色，到另一个眼里也许可能是黄色。那么到底是什么‘传递过来了呢？事实上，‘绿色作为自在物的信息并没有传递，只是你对它产生了认识，这种认识即是知识。如果对于一个没有认知能力的人，这‘绿色的传递就丧失了任何意义。如果说‘绿色作为信息传递，则其可能会对一部分人传递，对一部分人错误传递，对另一部分则干脆不传递，所以矛盾不言自明。”^［17］

从分析论者、反驳者、辩护者各自的论证过程，我们可以看到，论辩双方虽然在观点上针锋相对，所用的思维工具却是相同的：不论自觉还是不自觉，都在使用“客体——主体”的认知模式，都是认识论上的可知论者。论者一方认为信息属于物质世界，系“自在”之“物”。既然物质不可传递，作为物质的固有属性、不能同所属物相分离的信息自然也就不可传递了。但论者又相信物质世界是可知的。如何“知”呢？论者将视线转向主体一方，引出了一个可以传递的概念——“信号”，将信号作为从主体一方伸向客体世界的桥梁。这样主观世界就与客观世界对接了，主体也就可以认识客观世界了。当主体将认识世界所得到的“信号”从大脑中以一定的形式表现出来时，“知识”就产生了。论者于是断言：“知识是人类对认识的描述。”反驳者则直接从客体一方出发，以一种“纯”物质的方式直接将客体引向主体：虽然客观物质本身不可传递，但任何物质都处于绝对运动之中，彼此间必然相互作用，物质的属性也就必然在其他物质上留下“痕迹”。这样，物质的属性就在其他物质上得到了反映。这种“一物的属性在其他物质上的反映、表征”就是信息。当某物质在运动过程与同时也是物质的主体发生了联系，在主体这一“物质”上留下了“痕迹”时，该物的信息就传递给了主体，主体也就认识了客体，世界也就可知了。于是，反驳者自信地反驳道：“如果作为物质之属性的信息不具有传递性,那么人的认识将永远与客观世界分离开,即永远不能认识世界。”在反驳者眼中，主体在客观世界面前完全处于一种被动接受的状态。辩护者正是抓住反驳者对主体能动性的忽视，提出质疑：“如果是色盲，这树‘传递红色，到另一个眼里也许可能是黄色。那么到底是什么‘传递了呢？”

这样的质疑足以让反驳者保持沉默。信息真的不具有传递性吗？笔者以为，相对于反驳者的反驳，论者的论述可谓精巧，辩护者的质疑堪称有力；但论者的精巧论述、辩护者的有力反驳，乃至反驳者的沉默，都不足以证成“信息不具有传递性”这一命题。因为三者共用了一个并不完善的思维工具——“客体——主体”认知模式，忘了信息是主体认识客体的中介，信息是不能脱离认识主体而存在的。他们在一个没有“人”的世界里，争论着信息的可传递性。其实，控制论者早有提醒，“不能纯粹脱离主体来谈信息”^［18］。

不可否认，信息因其具有客观的“同型结构”而与物质、能量一同构成客观世界，但信息并不是物质世界的构成要素——信息不是物质，客观世界也不等同于物质世界。（注： “信息不具有传递性”的论者正是在不经意间将客观世界置换为物质世界，从而把不是物质的信息塞进了物质世界；进而又将物质的不可传递性“传递”给了信息，最后只能“合乎逻辑”地推导出“信息不具有传递性”的结论。出于对可知论的信仰，作者不得不从主体一方出发，将认识主体与客观世界连接起来，结果必然会确定物质（包括论者眼中的“信息”）之外的某种事物“具有可传递性”。不可否认，精巧的论述过程也展现了论者极强的抽象思维能力。）从认识论的角度讲，信息从来都不是脱离人而存在的自在之物。物有各种甚至无限多的质或潜在的结构，但只有当其中某种结构与接收者的接收系统相对接形成一个闭合系统后，才能为接收者所接收。接收者所接收到的结构就是信息的客观部分，该客观部分被接收者赋予意义后，就形成了信息。物的潜在的结构若与接收者的接收系统不“匹配”，就会被接收系统“过滤”掉，接收者就不可能意识到这种结构，也就不会再有信息。如，人的听觉系统只能感知到20Hz-20 000Hz的声波，在此频率之外的声波因与人的听觉系统不“匹配”，就被“过滤”掉了，也就没有成为信息的可能。简言之，认识要成为可能，至少须具备以下条件：（1）作为信源的客体（如具有一定的频率的振动物体）；（2）具有某种结构的信号流（如具有20Hz-20 000

我们试对反驳者提到的“绿树”一例进行解析：客观世界的一株树在阳光的照射下，反射出大量的光子，形成具有特定频率的光波，这一频率的光波落到观赏者的眼中，在视网膜上引起刺激。视神经将这一具有特定频率的刺激转换为具有同型结构的神经脉冲送往大脑的“分析中心”，“分析中心”根据已有“格局”认定这是一株绿树。于是，观赏者就看到了这株树是绿色的。在这个观赏过程中，我们看到，在传递的，其实就是由树反射光后形成的光波中的特定频率，这就是信息中的同型结构。“绿树”并非如反驳者所言是纯客观的，树的颜色还依赖于接收者的接收系统。当接收者的接收系统接收到的是树反射的绿光频率，这就是一株绿树；若另一接收者的接收系统接收到的是树反射出的红光频率，在该接收者看来，就是一株红树。因为大多数接收者的接收系统相同，都判断树是绿色的，所以这株树也就成了绿树。当有少数接收者的接收系统不同而作出不同判断时，就会被称为色盲。辩护者注意到了认识主体的能动性却得出了“信息不具有传递性”的结论，让人颇感遗憾。

（二）信息的特征

对有关“信息”的论断进行评析后，我们可以归纳出关于信息的一些要点，权且充作信息的特征：

1．主、客观双重属性；

2．与载体的可分离性；

3．可复制性；

4．可传递性；

5．可共享性。关于信息的可共享性及其法律意义，学者已有充分的论述，这里不再赘述。

四、信息与知识产权的困境

处于前范式状态的知识产权法学在诸多方面尚难有定则，对于知识产权的概念、特征、对象等问题都是众说纷纭、莫衷一是。对于知识产权各具体对象的侵权判断也让人捉摸不定，难以预测。有人甚至称知识产权法学为“玄学”、“鬼学”。凡此种种，可能与知识产权法学的“不成熟”不无关系。究其原因，笔者以为，根本问题还在于知识产权对象本身。

依“信息说”，知识产权的对象为信息。如前所述，信息具有“同型结构＋意义”双重结构，也就具有了客观、主观双重属性。就客观属性而言，信息具有确定性，并已得到信息科学的量化研究。人类也深受其惠，得以步入信息技术高度发达的信息社会。若仅以信息的客观方面为限，则有关知识产权的许多问题都将化繁为简，甚至消于无形。以版权为例，若仅以信息中的同型结构为保护对象，则只有在原原本本地复制了作品的情况下，才有可能构成侵权，如重印某本书。这是极好判断的，只要将原作与复制件放到一起，对比一下，若文字完全相同，则构成侵权，若不相同，则不侵权。专利权、商标权的情况与此类似：完全按照专利的权利要求书的文字确定专利权的保护范围，对完全相同商品、完全相同商标的判断都是不难做到的。事实上，早期知识产权的发展也的确如此，只关注对象的客观方面。如，在“文学产权”（literary property）向版权的过渡早期，权利范围仅以印刷或重印图书为限^［19］。但权利人不能就此满足，知识产权也注定不会就此止步。当“实质复制”、“等同原则”、“近似商标”、“独创性”、“创造性”、“显著性”、“翻译权”等概念出现在知识产权面前时，作为客观存在的同型结构已是力不从心了——这已经进入到了“意义”的世界：一个主观的世界。这是一个丰富多彩、却又诡秘莫测的世界，至今还没有谁能对其进行量化研究。知识产权的不确定性之根即深种于此。这是信息的宿命，也是知识产权的困境。这一困境在制度层面多有显现。例如：

同样的意义，可用不同的结构表达，这是版权存在的预设前提（也是思想／表达二分法的预设前提，思想与表达的合并理论可作反证）。但当不同的结构表达出同样的意义时，权利人认为其权利被侵犯了，因为意义是同一的；而相对人则认为这是他的自由，因为结构是不同的。纠纷由此产生。思想／表达二分法按其预设的功能，试图解决纠纷时，感觉到了自己的无能为力：意义与结构竟已浑然一体！有人干脆消解了二分法：作品当中没有思想！^［20］当独创性前来救援，力图定分止争时，却发现：即使自己以客观结构为依托，也同样深陷于意义世界，难以自拔。

无论如何，“生活还得继续”。面对知识产权的困境，裁断者也只有将就着使用那些看似确定实不确定的工具，给那些难以解决而又必须解决的纷争，划上一个难以圆满的句号。

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Between Subject and Object: A Review of “Information Doctrine” in Intellectual Property Areas

1.ZHANG Yu-min 2.YI Jian-xiong

(Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 401120, China)Abstract:It should be noted that information that serves the object in the study of intellectual property rights must be viewed from the angle of Cybernetic rather than from the angle of Information, i.e. a dual structure with “homotype structure + meanings,” which has regulative significance in science of law. Information, once satisfying the conditions of “derived from man, of value and described by law,” may be deemed as the object of the study of intellectual property, which partakes of both objective as well as subjective natures, may be separated from its carrier, reproduce, transmitted or shared. Indeed, most problems related to intellectual property rights are rooted in the dual attributes of object and subject of information.

Key Words: intellectual property rights; information; object

本文责任编辑：汪世虎