论刑法中的信赖原则

刘跃挺

关键词：信赖原则；社会相当性；被容许危险；危险分配；刑法

摘要：信赖原则作为过失犯罪概念中注意义务的认定基准，是资产主义的发展在刑法理论上的必然结果。其立论根基是刑法的“谦抑性”与“人道性”，因为信赖原则强调在过失危害发生的情况下，应充分考虑个人行为的可非难性，以限制国家刑罚权的发动。从理论意义上看，社会相当性理论、被容许危险理论以及危险分配理论是信赖原则的理论根基，而危险分配理论又是产生信赖原则的直接原因。

中图分类号：D924

文献标志码：A

文章编号：

1009-4474(2009)05-0131-06

一、刑法中信赖原则的历史渊源及其概念

刑法中的信赖原则，作为一个分工或共同参与团体行事的法则，是现代社会形成与发展的基石。“随着现代社会分工日益精细，‘陌生人社会开始走进我们的生活，并且改变了我们的生活。在‘陌生人社会里，人类的相互交往，包括经济生活中的相互交往，都依赖于某一种信任。”简言之，现代社会生活的构建需要信赖原则。

信赖原则是资本主义的发展在刑法理论上的必然结果。信赖原则的形成与纳粹法律思想的兴盛在时间上相互重叠，因此，有人就会产生疑问，信赖原则是否受到了纳粹思想的影响，具有历史的倒退性?笔者认为，虽然信赖原则的形成与发展时期与纳粹时代具有历史上的巧合性，但是不能就此认为信赖原则是纳粹思想的一部分。信赖原则的确强调全体利益而牺牲一部分人的利益，全体利益的思想也确实在思想脉络上受到了纳粹国家主义思想的影响，但如果就仅仅因为两者之间存在一定程度的因果关联就对信赖原则加以指责，无疑是对信赖原则本身功能“简单化”的误解。其实，“因驾驶人之大众化，道路交通关系人急速发展成等质化，在此种情况上，日常生活之一般大众，于同一条件下，常被置于可成为交通事故犯罪人之地位，此时，因信赖原则之适用，若缓和追究过失责任，实际上是明白地承认了刑法之谦抑化”。换言之，虽然交通运输业(尤其是汽车之普及)的形成和发展以及产业资本主义的发展与纳粹的形成和兴盛，两者在历史上巧合地重叠，即“纳粹”扮演着推动产生资本主义中促进汽车交通业发展之信赖原则形成的角色，但是，这并不能得出信赖原则属于纳粹主义思想体系的必然结论。可以说，信赖原则只是资本主义高度发展的必然结果。

信赖原则孕育于德国有关交通事故的判例之中。随后，通过学者们的理论归纳与演绎，逐渐成为交通事故中限制过失犯罪成立的一种理论。但从信赖原则在德日判例发展中来看，信赖原则“目前已不限于交通事件，而有扩及所有共同作业(如医师与麻醉师及护士暨药剂师等间之共同作业)”。

而在我国，刑法教科书中没有“信赖原则”的概念，在刑法理论上也未过多提及“信赖原则”。但是从我国刑事司法解释以及一些地方法规的规定来看，确实存在有关“信赖原则”零星碎语式的描述。例如在最高人民法院2000年11月15日通过的《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，在要求肇事司机承担刑事责任时，除了考虑人员伤亡或者财产损失的结果外，还必须考虑行为人对所发生的交通事故应当承担的责任。这里就存在一个责任分配问题。该解释就是要求交通参与者之间的注意义务需要进行合理分配，那一方不履行自己的注意义务，就要对自己的行为负责任，避免只以结果来认定驾驶人员的责任，因此体现了信赖原则的基本精神。上海市公安局为了配合市人大修订的《上海市道路交通处理条例》，于2000年3月公布了“关于本市道路交通事故严格依法定责，以责论处的通告”。该“通告”明确罗列了一些行为负全部责任的情况，其中第一类就是行人的全责规定：“行人在有交通信号等控制的地方违反规定，与车辆发生交通事故；行人在设有人行天桥、人行地道和漆划人行横道线外100米范围内，不走人行天桥、人行地道和人行横道而与车辆发生交通事故”。这个通告亦在明确行人与驾驶人各方的注意义务与责任分配，这表明信赖原则在我国实践中已经得到具体运用。

综上所述，信赖原则是指行为人信赖他人能实施合乎规则的行为，只要该信赖具有相当性，即使由于他人的不当行为引起了危害结果，行为人对此也不承担责任的原则。其作为与过失犯罪有关的概念，是作为过失犯罪概念中注意义务的认定基准，通过信赖原则自身的适用来界定甚至否定行为人的注意义务，进而达到限制国家刑罚权之发动的目的。

二、信赖原则概念的立论意义

在科学技术日新月异、飞速向前发展的今天，社会生产、生活日趋复杂化，城市人口日益高度集中，人们在生产、生活以及社会事业的经营管理中，发生危险事故的可能性以及这些危险事故可能给社会造成的损害随之日益增大。刑法领域中历来作为例外处罚的过失犯逐渐成了常习犯、大量犯和严重犯；而在刑法理论上，过失犯罪也逐渐成为众所瞩目的热点。在国家发动刑罚权与保护个人权利之间，存在互相“较力”的关系。因此，有必要阐明信赖原则理论的立论意义，即其限制刑罚权发动致使部分过失行为非犯罪化的原因是什么。

“国家制定刑罚法规的必要性，是以对刑罚及刑罚法规所一般具有的机能寄予期望为前提的。如果国家所希望的是防止非法行为，维护国民或居民的利益，而刑罚和刑罚法规又能满足这种希望，那么，制定刑罚法规的必要性就显而易见了。”从西原春夫教授的这段有关刑罚法规存在性的法理根基的论述中可以看出，刑罚权的作用在于保护国民之利益。但是刑法和刑罚保护了国民的利益。同时必然限制了自由的范围，主要体现为罪犯的重大权益。因此，在认定是否发动刑罚权之时，必须谨慎。“尤其值得引起注意的是，制定刑罚法规的重点与其说是专门为了保护国民的利益，不如说是在于确保国家权力安全顺利地行使。国家权力的行使，也有旨在保护国民利益的一面，因此，完全脱离国民利益的国家利益就不能存在”。这进一步说明，刑罚权的发动所面临的两大利益的保护，一是国民利益(社会利益)，一是国家利益。当两个利益结合时，此时的刑法可以称为保护国民利益的民权主义刑法。而这两个利益如果彼此分离，这样的刑法就不能称之为民权主义刑法，甚至会进一步地沦为杀人工具的国权主义的刑法。李斯特一语中的：“刑法是犯罪人的人权宣言。”民权主义刑法正是具有这一基本特点，从而体现当代刑法罪刑法定原则的核心宗旨。制定刑法的目的在于限制国民还是限制国家，成为国权主义刑法与民权主义刑法的分水岭。因此在发动刑罚权之时，就应该充分考量国家利益与国民利益。“对于刑罚法规的立法，必须就由此而产生的利益和丧失的利益进行衡量比较。”可以说，信赖原则理论的产生正是这种代表民权主义的刑法在发动刑罚权之时相关利益的较量结果，即限制了刑罚权的发动。这种利益的较量，耶林认为，正是一种“法权”的斗争。“世界上一切法权是经由斗争而获得的，每一项既存的法律

规则，必定只是从对抗它的手中夺取的。每一项权利，无论是民众的还是个人的，都是以坚持不懈地准备自己去主张它为前提。”综上所述，信赖原则就是在发生过失危害结果的情况下，从个人权利保护的角度出发，充分考虑个人行为的可非难性，促使过失危害行为非罪化，从而限制刑罚权之发动，阐释了刑法的“谦抑性”。信赖原则概念的立论意义即在于体现刑法的“谦抑性”与“人道性”。

三、信赖原则产生的理论基础

在人类发展演化的过程中，劳动技能的进步似乎起着十分重大的作用，可以说，技术进步决定理念的发展。“人类对于犯罪和刑罚的认识和理念也是基于科学技术的‘座架而发展。”刑法之信赖原则及其相关理论的产生与发展同样决定于人类社会的技术更新与进步。自产业革命以来特别是20世纪后期，因科技进步、技术改良、工业发达、生产力扩大，生产、生活领域中现代化因素作用增大，使得各种事故发生的可能性越来越大，过失犯罪不断出现，成为影响社会稳定的一个重要因素。在交通事业方面，汽车数量急剧增加，交通事故也随之急剧上升，这些科技本身所不可避免带来的“副产品”，使人类社会认识到其自身行为的危险性。在人类采取有效措施的同时，会容许其行为危险性的存在，并进而合理分配危险，进一步合理分配注意义务。这恰恰又与信赖原则存在密切的关系，为信赖原则的产生提供了契机。不仅科技进步促进了信赖原则的产生，而且社会分工的精致化也在客观上催产着信赖原则。社会生活的前提是社会分工，个人生活的安排必须基于社会分工的事实。“我们的生活负担能力逼使我们每一个人做一个基本的假设，就是其他的社会生活参与者都会尽其社会生活规范上的义务，我们无须再多操心。”信赖他人会遵守社会生活的一般规则，已经是我们从事这个社会工作生活不可缺少的行为处事准则。可以说，人类生活精致化促成了社会分工精密化，从而导致了人们相互负责与信任，进而构建更加紧密的互信关系，并在此基础上产生了指导人类行为的准则即信赖原则。

以上论述阐明了有关信赖原则产生与存在的社会历史条件。而在理论意义上，信赖原则理论的产生与发展则与社会相当性理论、被容许的危险理论和危险分配理论有关。

(一)社会相当性理论

在讨论信赖原则理论基础之一的社会相当性理论之前，我们首先应当阐明“相当因果关系”概念的内涵。过去我们一直认为因果关系理论分为：条件说、原因说、相当因果关系说、疫学的因果关系说以及不作为因果关系说。其实，“这是一种误解，即认为相当性理论是一种因果关系理论”。详言之，因果关系理论依然从条件说着手，这是因为条件说是认定因果关系存在的基础，而在此基础之上的归责理论就包括了客观归责理论与相当性理论。刑法理论中的归责理论，主要是基于条件说，通过实现客观层面上的归责，来达到限制条件说扩大刑罚打击面的弊端。最初阐明上述相当性归责理论的是德国学者vom，Kries。1889年，von，Kries创造了“相当性”的概念，进而解决了因果关系之行为归责问题，但是当时的刑法学界没有将因果关系与归责理论加以区分，即相当性理论仍然是因果关系理论的一部分。直到后来，“除了少数学说以外，都以为相当理论并非因果关系概念下的理论，而属于客观归责问题”。在这样的理论背景之下，Welzel对社会相当性理论进行了具体论述。众所周知，Welzel提出了目的行为论，并且重新定义了犯罪论体系。犯罪论三阶段的“违法性”理论，在原有理论共识(即仅从“结果无价值”的角度认识犯罪行为是否违反法规范与法秩序)的基础上，认识到“人的违法性”(即“行为无价值”)。Welzel

把社会相当性理论，与克服侵害权益说的新违法观的“人的违法性”相联系而发展起来。也就是说，如果凡侵害了社会生活上的一切权益，就算违法而加以禁止的话，那我们在社会生活环境中只好静止不动。因此，我们为了要在社会生活的一切礼法中生活，并不把侵害一切权益都算违法而加以禁止。有秩序的社会生活必须发挥生气勃勃的机能，只能在侵害一定法益超过了必要和不得已的程度时，才能作为违法而加以禁止。所以，在社会生活中历史上所形成的范围内，机动地活动行为，也就是社会的相当行为，并不违法，只有超越了社会的相当性行为才算违法，这样，社会的相当性理论克服了权益侵害说。在违法性上，侵害权益这个结果不仅是无价值的，而且行为也必须成为无价值的问题；不仅是结果，并且把行为的形式也包含在违法判断的对象之中。

可以说，人的违法性之确立决定于行为之社会相当性。

(二)被容许的危险理论

1，被容许危险理论的渊源与内涵

依照传统过失理论，行为人主观上既预见其所实施之行为有引起法益侵害的危险，并且客观上将此种具有危险的行为付诸实施，则对其行为所引起的后果，承担过失之责任。“然如对于那些实施了容易引起危险行为的行为人，依一般过失行为之例认定其责任，必将导致文明生活停顿。”因此，目的行为者大力倡导“人的违法观”。人的违法观更多关注行为之无价值，而如何判断行为之诸多样态是否合乎法秩序呢?即应合乎社会之相当性的要求。详述之，就是认为法律只能对超过社会生活所认可的必要程度的侵害法益的危害行为，视之为违法而加以禁止。总而言之，“人的违法观”提出了符合社会相当性的行为无价值理论，从而弥补了传统过失犯罪论的不足，并进一步发展出被容许的危险理论。

被容许的危险，乃指为了达到某种有益于社会目的的行为，在其性质上常有一定侵害法益的危险，此种危险如在社会一般生活上被以为符合社会之相当性时，即应认为已是被容许的适法行为。例如各种高速交通工具、矿山作业、大型工厂经营、大规模土木建设事业以及科学实验等明显具有危险的行为，已随着社会生活之日益精致化，其具有的侵害法益的危险性亦在与日俱增。此等行为虽说是该当于构成要件，但已渐渐成为满足现代社会之文明生活发展所不可或缺的行为；若认为其具有违法性，则我们的社会将无法发展，甚至会倒退。因此，行为本身虽然具有侵害法益的危险性，但是若遵守必要的社会规范，纵使侵害了法益，亦为适法之行为，即此为被容许的危险。

2，被容许危险理论的存在根基

“容许风险之所以不仅是被容许，而且甚至是被支持，按照一般刑法文献上的说法，是因为它们有社会生活上的正面效用，如果没有它们，现实生活难以维续。”比如交通工具的使用，如果我们因为它的附带危险性而全面加以禁止的话，很难想像，在今天的文明状态下的人类生活该如何进行；又如医疗行为的实施，若我们也因为它的附带危险性而全面加以禁止，那么换来的将是我们更无法接受的高死亡率的结果。对此，德国学者Jakobs有很生动的说明：“刑法规范的存在，并不是为规范而规范，而是为了使社会生活成为可能而规范。”透

过规范可以使人们有期待的可靠性，例如人们可以预期上街不被抢劫，可以预期买卖不被诈骗，并因此而规划社会生活、工作。然而这样的期待可靠性对人类社会生活而言并没有多大益处，因为当我们付出越大代价去避免对期待的挫折，那么相对的，我们的行为自由也就受到越严重的压缩。这种“压缩”发展下去可能会造成一种标准化的毫无风险的僵硬型态，譬如说我们要想使行为绝对地避免遭受来自动力交通工具的危害，那么住在偏远地区的人们恐怕也会因为交通工具的欠缺而无法期待医生看病了。因此，为了维持正常社会联系的可能性，我们必须接受某一些上述所期待的“挫折”，例如动力交通工具所附带风险。被容许危险理论的立论根基恰恰在于追求一个更高层次的利益而被迫接受该行为所附带的较轻层次的危险，即符合“两利相权取其重，两害相权取其轻”的道理，这也正是被容许危险理论存在的法社会学理由。

3，被容许危险的界限

被容许的危险只有在许可的范围内才有其生存与发展的空间，即在社会相当性范围内，被容许的危险行为才具有合理性；超越此限度，该行为就不是适法的行为。因此，必须对于被容许的危险进行合理的限制，才能充分发挥其自身对于社会有益的作用。笔者认为，对被容许的危险所进行的限制，体现为三个方面：第一，须具有危险性行为。人类社会生活中，行为可以分为无侵害法益之危险行为与有侵害法益之危险行为。前者无危险性，不负法律责任，亦无适用容许之危险理论的必要；后者虽有危险性，但随着人类生活水平的提高，只对其中影响社会价值较大的部分，才有适用容许之危险理论的必要。第二，须是有益且必要的行为。即人类生活所必要且有益于社会发展的行为，才能有所谓“被容许之危险”理论的存在。这种行为的必要有益的标准体现于被侵害法益的重要性、所发生危险的急迫重大性、发生侵害法益结果的可能性与行为目的的正确性。通过这四个方面来判断行为的必要性与有益性。第三，是否已尽注意义务。被容许的危险行为只有行为人遵守了客观上所要求的注意义务时，才能考虑该行为的合法性，例如行为人遵守了业务规则就意味着行为人履行了刑法上的注意义务。若已遵守了客观的注意义务，则行为即使造成了一定的危险，也被认为是被容许危险的行为。

(三)危险分配的理论

所谓“危险分配”，是德日刑法在过失犯处罚减轻合理化的口号下提出的一种理论。其基本含义为：在从事危险的业务或事务时，参与者应该以相互间的信赖为基础，对于该业务或事务所发生的危险，相互间予以合理的分配，就各自分担的部分予以确切地实施，相互间分担各自所负责回避的危险，使危险减轻或者消除。

危险分配的思想来源于社会连带主义学说。社会连带主义认为人类社会有两种连带关系：机械连带和有机连带。机械连带就像分子构成结晶体一样，个人被并入一个大的单位，它建立在对等的价值与行为、强烈的社会约束、对传统和亲属关系的忠诚之上。有机连带是指作为社会有机体组成部分，都应对有机体的发展作出贡献，它建立在专业化和劳动分工高度发展的社会中各个社会成员和社会群体之间的相互依赖关系之上。前者只有简单劳动分工，几乎没有专门化角色和功能的社会的存在条件；后者则是现代文明社会的存在条件。因此，社会连带关系是一切人类社会的事实，也是人们行为规则的基础，人们为了生存，为了共同的利益，有必要建立合作关系。而在这种基于社会连带形成的共同利益体中，人类社会形成了日益精致化的社会分工。而社会分工越来越细，人类为了生存必须相互协作才能有正常的社会生活，许多具有危险事业的形成，往往是多人协力的结果，因此该危险也恰恰只能在该危险共同体中加以分配并予以回避。但是由于社会分工的差异，每一个人在特定的社会中具有不同的社会地位，就特定事务所承担的责任也相应存在一定的差异，因此就有必要根据社会的历史发展进程合理地分配义务，使每一个人都能承担与自己地位相适应的义务，以此作为评判行为人是否履行义务的基准，由此决定法律责任的分配。综上所述，危险分配是随着社会分工的日益精致化而形成并发生变化，而这种变化——法律责任的合理分配，应当完全根据现实社会生活的合理要求，即应当完全满足社会相当性的要求。

(四)三大理论与信赖原则的关系

1，社会相当性、被容许危险与危险分配理论的关系

社会相当性理论和被容许的危险理论两者的产生背景、体系地位以及适用界限都存在一定的相似之处，两者都针对具有一定法益侵害的行为，从社会效用的一般立场加以考察，因该类行为对社会有益甚至不可或缺，从而肯定该行为的合法性。社会相当性理论以人的违法观为思想基础，是确定行为是否有实质违法性的基准之一，而在判断行为是否具有社会相当性时，必须结合法秩序与法规范的整体精神予以考虑。另一方面，被容许的危险理论主张：即使行为具有侵害法益的事实，但只要该行为有益于社会发展且对于促进人类福利必不可少，就可以肯定该行为的正当性。“对于此项具有高速度性能所带来威胁及危险，在一般社会生活上认为相当之情形下，即不得不予以容许。所以，在社会相当性概念中，必然包含着“被容许的危险”的原理。在客观上不可能将所有侵害法益的危害行为都作为违法而加以禁止，因此，只有在营造有秩序的社会生活方面，超出了必要限度的危险行为，即超越了社会可容许的范围(即不符合社会相当性)，才作为违法行为。只有在社会相当性范围内的行为，才可能成为容许的危险行为；超出了社会相当性的危险行为，因不具有社会相当性而会被评价为具有“违法性”。

基于社会相当性原理，在明确哪些危险属于“可被容许”的范畴的过程中，应当区分危险在社会分工中的分配，即在危险可分配的情况下，观察危险之可容许的范围。同样，“实施的行为危险性。必须是被社会所允许的行为的范围之内。即该类活动虽具有巨大的危险性，应对社会发展有益时，才有适用危险分配确认参与者注意义务的必要”。因此，危险分配理论与可容许的危险理论两者彼此互为存在的前提与基础。而两者的共同前提与基础是社会相当性理论，因为只有在社会相当性的范围里，才能评价危险的可容许性，以及进一步地考虑危险在行为人之间的分配之必要性。

2，社会相当性、被容许危险和危险分配理论与信赖原则的关系

“与‘被容许的危险有密切关系而受人注目者，有所谓‘信赖原则。此原则乃对于过失犯之违反注意义务，提出一新标准，并非如往昔一味以结果论责任，而兼注意及于惹起结果之行为样态之是否相当，以为判断有无违反注意义务之准绳”。“在道路交通上潜在的危险，已达于相当的程度，不容忽视，故利用道路之人，可谓自始即已面临重大的危险；但道路交通对于吾人之生活及社会之福祉既极具有价值关系，则不能因其有招致危险之盖然性，而予禁止”。“衡量利害得失之后，吾人必须容忍道路交通上之危险。”同时，“在从事于交通事业者，与一般行人，均负有预防发生危险之注意义务，并适当的分配各从业员及一般公众所应负担之危险及注意之义务，此即所谓‘适当的分配交通上的危险之原则。并以此项交通之人(如车辆之驾驶员以及步行者或骑脚踏车者)，如无特别情由，无妨信赖其他参与交通者亦能遵守交通规则及交通道德，并在交通上相互谨慎地采取密切注意行动之所谓生活上当然信赖之原则，简称为信赖原则”。综上所述，信赖原则适当地分配参与交通者(包括驾驶者及行人等)之间的责任，“足使‘被容许的危险之法理，在具体上获得发展。亦可谓‘信赖原则。乃是具体的适用‘被容许的危险之法理的一种情形，同时，与‘分配危险之原理，互为表里”。因此，我们可以说，为了满足社会之发展，必须要求基于社会相当性理论的“可容许危险”与“危险分配”理论的存在，而这两者的存在，正是信赖原则产生的直接原因。

注释：

①详细内容参见任彦君著《论信赖原则及其在我国刑法中的运用》，《海南大学学报》2005年第4期，第40页。

②详细内容参见薛瑞元著《论因果关系(上)》，《月旦法学杂志》2001年第76期，第134-146页。

③即抛弃因果行为论将违法性的判定仅依靠单纯法益侵害之事实，进一步地以为违法性之判定，除法益侵害结果之无价值外，更加关注行为的样态，如行为之种类、方法、主观要素等的行为无价值。如果仅仅强调结果无价值，则实际将会导致社会上许多重要且有益的行为被判定为违法，因此应当结合行为之样态综合判断违法性有无的问题。

(责任编辑：叶光雄)