论发明专利保护范围

徐兴祥

关键词：发明专利；专利保护；保护范围；专利侵权

摘要：发明专利保护范围是发明专利保护制度的核心，专利保护范围的确定必须严格以专利权力要求书记载的技术特征为准，同时结合发明专利保护范围的解释原则来对发明专利实际保护范围做出清晰的界定。只有这样才能划清专利侵权与否的界限，切实保护专利权人的合法权益，平衡专利权人个人利益和社会公共利益。

中图分类号：D923，4

文献标志码：A

文章编号：1009-4474(2009)05-0126-05

一、发明专利保护的理论依据

专利作为个人和组织的重要权利，从17世纪开始受到各国法律的保护。专利保护的目的在于鼓励发明创造和推动科学技术的发展。人们试图以各种理论作为专利保护的立法依据，如劳动理论、人格理论、经济学理论、利益平衡理论、交易理论(Bargain or Contract Theory)和自然权利理论。相比较而言，我们认为自然权利理论和利益平衡理论相结合作为专利权立法的理论基础是比较科学合理的。自然权利理论充分体现了私权的精神，该理论认为脑力劳动产品是创造者个人的私有财产，个人对自己的发明创造享有一切权利，没有义务公开自己的发明。为了使后来的发明者和他人能使用其发明创造，国家必须确保发明者从他的发明创造中获得利益的专有权利，由此诞生专利保护制度。利益平衡理论认为，在现代社会，个人利益与社会公共利益在本质上是一致的，两者也构成了利益格局和利益体系的重要内容。没有公共利益的保护，个人利益的保护终将难以实现。因此在专利立法价值取向上保护专利权人的利益和社会公共利益的和谐一致是各国立法者必须遵循的原则。但是由于各国的历史传统、意识形态、价值观念、法律文化的不同以及社会经济发展的差异，在平衡专利权人的利益和其他使用人及公共利益方面，各国差异很大。这种差异也反映在各国专利知识产权保护立法层面上。各国立法者有的偏重于发明创造者个人私权利的保护，而有的则侧重于公共利益的保护。比如崇尚个人自由和绝对保护私权的西方发达国家对知识产权的保护就严格得多，而更关注自身发展和社会公众利益的发展中国家对知识产权保护程度相对来讲比较宽松。但随着各国经济的发展，这种局面也在逐渐改变。从总体上看，世界各国知识产权保护立法正趋向一致。在发明专利立法方面，各国都规定了授予专利的范围、专利的可专性、专利权的保护范围、专利权的申请和取得、专利侵权和专利侵权的救济等内容。但各国在立法理念和立法技术上也存在很大不同，特别在专利权保护范围的规定上有很大差异，而专利保护范围的法律规定恰恰是专利法律制度的核心。本文旨在探讨专利保护范围的确定及其相关理论，为我国将来专利立法制度的完善提供必要的参考。

二、发明专利保护范围的确定

对专利权进行有效保护的首要条件是确定专利权保护的范围。专利保护范围是指专利权效力所及的发明创造范围。确定专利保护范围对专利权人和其他人都有着非常重要的意义。只有划清专利权保护范围，才能行使有效的法律保护，减少侵权行为的发生以及正确处理专利侵权纠纷。就目前各国的实践来看，一般是以权利要求书为依据来确定专利的保护范围，因此，专利权利要求对于专利权保护范围的确定具有相当重要的意义。

(一)发明专利保护范围的立法讨论

发明专利技术保护范围的规定是发明专利立法的关键，因为它规定了专利权人专有权利所及的内容和范围的广度和深度。可以说发明专利权的授予实际上就是确定发明专利人所享有的技术保护范围，同时也是确定他人是否侵权的主要法律依据。如果一项发明专利被保护的范围越大，那么相应地该发明专利的专利权人所享有的权利就越大，他人和社会侵犯该权利的可能性就越大。但与此同时，该发明专利权利要求记载的技术特征就越多，那么该发明专利就有可能失去新颖性而不被授予专利权，从而得不到专利法的有效保护。因此专利保护范围的确定实际上是发明创造人自然权利与他人权利和社会公共利益的博弈，是发明专利共有领域利益与专利人私有领域利益平衡的杠杆。对专利权保护范围的立法规定体现了各国专利立法的理念、立法技巧乃至于立法语言规范化的要求。专利权保护范围的立法规定这一问题值得立法者和专家学者去研究和探讨，因为其规定的准确与否、范围的宽泛与否都直接涉及到对他人侵犯专利权人权利的判断，同时也涉及到专利权人的利益与公共利益平衡的问题。

(二)发明专利保护范围获取具备的条件

发明专利保护范围的获取，各国立法都规定了必须具备的条件。

1形式要件

各国规定基本一致，形式要件包括以下几个方面的内容：(1)属于一项有效的专利；(2)该发明专利必须是一项受某个国家和地区法律保护的有效地域内的专利；(3)授予专利权的发明创造，应当符合专利法及其实施细则规定的要求；(4)以书面的方式或专利行政部门规定的其他形式(例如电子申请)提交合格的专利申请文件，并依照法定程序履行各种必要的手续。例如，根据我国《专利法》和《专利实施细则》的相关规定，在我国申请发明专利必须提交请求书、说明书及其摘要和权利要求书等文件。

2实质条件

各国专利法和相应的专利法律法规规定不尽相同，如我国2008专利法第三次修正案第22条规定，发明专利获取应具备以下实质要件：

第一，新颖性。新颖性是指该发明不属于现有技术(这里所称的现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术)，也没有任何单位或个人就同样的发明在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或公告的专利文件中。在实践中，一般是通过被公开的技术的公开方式、时间和地域来判断一项发明是否具有新颖性。

第二，创造性。创造性是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步。根据专利的审查实践，以下几个方面是判断创造性的参考基准：(1)申请专利的发明解决了人们渴望解决但一致没有解决的技术难题；(2)申请专利的发明克服了技术偏见；(3)申请专利的发明取得了意想不到的技术效果；(4)申请专利的发明在商业上获得了成果。

第三，实用性。实用性是指该发明能够制造或使用，并且能够产生积极的效果。产生积极的效果包括三个方面：(1)能够产生积极的社会效果；(2)能够产生积极的技术效果；(3)能够产生积极的经济效果。

(三)权利要求书

发明专利的保护范围取决于权利要求书记载的技术特征的多少和准确度以及相应的专利申请文件的内容。由于各国科学技术和经济发展水平不同，发明专利保护水平和法律文化的差异，各国专利法和相应的专利法律法规对权利要求书和相关专利申请文件的规定有所不同。如我国《专利法》第56条和《专利法实施细则》第17条就采用了

两种方法规定专利权的保护范围：一种是以权利要求书记载的必要技术特征来确定专利权的保护范围，另一种是采用等同技术特征来确定保护范围(它是在第一种方法不能确定专利保护范围时所采用的方法)。《专利法》第56条规定：发明或实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。《专利法实施细则》第17条规定：前述《专利法》第56条是指专利权的保护范围应当以权利要求书明确记载的必要技术特征所确定的范围为准，也包括与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围。“等同特征”是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需进过创造性劳动就能够联想到的特征。《欧洲专利公约》第69条第一款规定：专利权的保护范围必须以权利要求的记载来确定，但是，说明书和附图必须是用来解释权利要求的。法国《知识产权法典》第L，613-2条规定：专利授予的保护范围由权利要求书的内容确定，但说明书及附图用于解释权利要求书。

从以上我国及其他国家立法可以看出，专利权利要求书记载的权利是确定专利权保护范围的关键所在，而其他专利文件只是起补充说明作用，所以准确写好权利要求书是专利申请最为重要的。因此为了准确确定专利的保护范围，我们在撰写权利要求书时应严格按照法律法规的规定来做。如根据我国《专利法实施细则》相关条款的规定，独立权利要求应当包括前序部分和特征部分。其中前序部分应当写明发明或实用新型要求保护的主体名称，以及发明或实用新型与现有技术所共有的必要技术特征；特征部分应当写明发明或实用新型区别于现有技术的技术特征。特征部分的技术特征与前序部分的技术特征合在一起，限定发明或者实用新型要求保护的范围。不能因为独立权利要求的前序部分记载的是与最接近的现有技术所共有的技术特征，就认为前序部分在确定保护范围时就不重要。从属权利要求应当包括引用部分和限定部分，其中引用部分应当写明引用的权利要求的编号及其主体名称；限定部分应当写明发明或者实用新型附加的技术特征。因此，一项从属权利要求首先包括它所引用的那项权利要求的全部技术特征，同时也包括了其限定部分所描述的技术特征。

三、发明专利权利保护范围的解释

一般来说，专利权利要求中记载的方案都是以一种高度概括的方式来表述的，其文字一般只对应于专利申请说明书中技术方案部分的内容。在绝大多数情况下，仅仅阅读权利要求部分不可能清楚地理解所要保护的技术方案，只有在阅读整个说明书的内容之后，才能理解发明专利的技术内容，明了权利要求所用措辞的准确含义，然后才能准确界定发明专利的保护范围。在实践中，人们主要遵循以下原则来解释权利要求书中记载的权利范围，以此来确定权利人的专利保护范围和判断他人行为是否构成专利侵权。

(一)区别原则

区别原则(Doctrine of Claim Differentiation)认为不同的发明产品和方法应有不同的权利要求书，在专利申请文件中应避免出现与以前申请中相同的权利要求书…。在解释权利要求书所保护的专利权范围时，区别原则只是一种指导性原则。例如在美国，对权利要求书的解释是一个法律问题，对权利要求书中词句的解释权在法院，而且对权利要求书中的词句意思有多种解释时，通常采用狭义解释。

(二)字面重叠原则

字面重叠原则(Doctrine of Literal Overlap)即为通常所说的周边限定原则(Doctrine 0f PeripheralDefinition)，要求严格依照权利要求书的字面记载进行解释，对专利权的保护范围不能超出权利要求书文字记载的范围。说明书和附图不能成为确定专利权保护范围的依据，只有在权利要求书不明确的情况下，才能用来对保护范围作限制性解释。美国和过去的英国采用了该立法模式。严格的字面解释，对第三人是有利的，略作改进，就可能脱离专利保护的范围。按照这样的原则，对权利要求书的撰写提出了很高的要求。而实际上在申请专利时就找到一个保护范围较为恰当的上位概念的文字表达是比较困难的。因此，即便是采用周边限定原则的美国，在解释专利申请人的权利要求书的时候，也是采用等同原则理论，以消除周边限定原则所带来的对专利权人保护不周的缺陷。

(三)中心限定原则

中心限定原则(Doctrine of Central Definition)是以德国为代表的大陆法系的国家所采用的原则。它是指在解释专利权利要求书时，不应当仅限于用权利要求书文字记载的内容对专利权的保护范围做出解释，而应以权利要求书所记载的权利要求为中心，全面考虑发明的目的、性质以及说明书和附图的内容，将以权利要求为中心的周边的一定范围内的技术特征包括在专利保护范围之内。这种原则主张从权利要求书记载的发明专利的技术特征出发抽象出该发明的一般构思，以最大限度地保护专利权人的利益；但它在一定的程度上破坏了专利法律的稳定性，从而导致对公众利益的侵犯。

(四)折中原则

折中原则是指在解释权利要求书的时候，既不能完全以权利要求书中记载的技术特征来确定专利保护范围，也不能远离它而扩大专利的保护范围，专利权的保护范围应以权利要求书记载的技术特征内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。《欧洲专利公约》和我国2008第三次专利法修正案也采用了该原则。该原则要求在对专利要求记载的内容进行解释遇到疑问时，不能严格按照权利要求书的文字记载内容解释，必须参考说明书、附图等专利文件记载的相关定义、发明的目的和效果，对权利要求做出公正客观的解释。

四、发明专利保护范围是确定专利侵权的基础

专利侵权是指专利权人以外的人在没有专利权人的同意或允许下，实施了与专利技术相同或相似的技术。专利权侵权认定的核心是把被控侵权的技术特征与专利技术特征进行对比，若被控侵权的技术落人专利权的保护范围或者与专利技术特征本质上相同就构成侵权，否则不构成侵权，所以专利保护范围的认定对于确定专利侵权是极为重要的。我国现行的专利法是采用折中原则来确定专利的保护范围，我国专利法规定发明或实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。根据这一规定，在实践中，我们主要采用以下原则来认定专利侵权。

(一)全面覆盖原则

全面覆盖原则(在美国称为字面侵权原则)是指被控侵权的技术是对专利要求书中记载的所有技术特征的再现。根据这一原则，专利权人要证明被控侵权物(产品或方法)构成对专利权的侵权就必须证明被控侵权物具备了专利权要求书中的每一项权利要求所描述的技术特征。全面覆盖的表现形式主要有以下几种：

(1)字面侵权。即从字面上对比分析就可以认定被控侵权的技术与专利权利要求书上记载的全部必要技术特征相同，并能一一对应。

(2)上位概念。即当专利技术特征是上位概念特征，而被控侵权物(产品或方法)采用的是相应的下位概念特征，即使二者的技术特征不是完全一致，被控侵权物的技术特征也落入专利权的保护范围，构成专利侵权。

(3)特征数量。即被控侵权物的技术特征数量多于专利权的必要技术特征，包含了专利权的全部技术特征而且还增加了新的技术特征，构成专利侵权。

(4)技术范围。即被控侵权物的技术范围比专利技术范围小，但是全部落入专利权利要求书中记载的全部必要技术特征范围之内，构成侵权。

(5)从属权利。即被控侵权物的技术对于在先专利技术而言是改进的技术方案，并且获得专利权，则属于从属专利，那么未经在先专利权人许可，实施从属专利也覆盖在先专利权的保护范围，构成对在先专利权的侵权。

(二)等同原则

等同原则(Doctrine of Equivalence)是世界大多数国家专利制度都具有的一条法律原则。等同原则认为，即使某一方侵权产品或方法并没有正好落人某专利的权利要求的字面范围内，但却等同于权利要求所保护的发明时，允许法庭判决该方侵犯他人专利。我国2001年最高人民法院颁布的《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第17条对等同原则做出了相应的规定。在中国。适用等同原则要满足以下两个条件：一是被控侵权产品或方法中的具体技术特征与权利要求中记载的对应技术特征是否以基本相同的手段、实现基本相同的功能、达到基本相同的效果；二是对本领域的普通技术人员来讲这两个技术特征可以彼此替换是显而易见的。在适用等同原则判定专利侵权时，目前存在以下两种理论：(1)应当对权利要求和被控侵权物中的各个相应的技术特征进行比较，只有证明了被控侵权物中采用了与权利要求中的每个技术特征相同或者等同的技术特征后，才构成等同；如果被控侵权物省略了权利要求中的某一特征，则必须证明通过被控侵权物中其他特征的相互作用实现了被省略特征的功效或效果。(2)等同是指整体等同，而不管被控侵权物中是否具备权利要求中的每一个特征或者等同物。即使被控侵权物缺少权利要求规定的某一项技术特征及其等同物的时候。专利侵权也有可能成立。判断是否构成等同的前提条件是对权利要求技术特征进行分解和解释，从而划定权利保护范围和技术特征之间是否相同或等同，这需要考虑专利说明书的内容、现有技术背景以及具体技术本身的诸多因素。

根据字面侵权理论，如果被控侵权物并不具备专利的每一项必要技术特征，则不构成侵权，侵权争议本应就此完结。但是允许模仿专利的某一项或几项实质技术特征，而同时不与其完全相同的技术方案存在，会使专利法的保护变得空洞而没有意义。将侵权判定限于字面覆盖理论会事实上鼓励肆无忌惮的模仿者对专利稍加改动而游离于专利权利要求之外，从而逃脱专利法的制裁。在现实生活中，一模一样的抄袭已越来越少，更多的侵权者将专利中的部分技术特征改头换面为看似不同的另一技术方案来掩盖其盗用事实。等同原则正是为了对付这类侵权者。等同侵权理论的精髓是阻止人们以欺骗手段获得专利法给与的好处。在实践中，侵犯专利权的等同侵权形式主要有：(1)移位方式；(2)等同替换；(3)去掉不必要的技术特征；(4)技术特征的分合。

所以，我们在判断专利侵权时，首先要对专利权利要求书进行解释，以确定专利的保护范围。然后以专利的保护范围为基础来判断被控侵权物是否落入经过解释的专利要求范围之内。如果被控侵权物的技术特征与权利要求书中记载的每一项技术特征完全相同和一一对应，则构成相同侵权或字面侵权；如果二者不是完全相同和一一对应，则再考虑适用等同原则来判断是否构成等同侵权。

五、结语

通过本文的分析，我们认为发明专利保护范围的准确确定是发明专利保护法律制度的核心问题。只有正确界定发明专利的保护范围，才能划清专利侵权与否的界限。而对发明专利保护范围的确定必须严格以专利权利要求书记载的技术特征为准，同时结合发明专利保护范围的解释原则来对发明专利实际保护范围做出清晰的界定。只有这样，才能正确认定专利侵权行为，才能切实有效地保护专利权人的合法利益，也才能准确界定专利技术与公有技术，平衡专利保护与社会公共利益，真正实现发明专利立法的目标——保护发明创造专利，鼓励发明创造，推广运用发明创造，促进科学技术进步和创新，为社会主义现代化建设服务。

(责任编辑：叶光雄)