司法上的犯罪化与非犯罪化

张明楷

司法上的犯罪化是将迄今为止没有适用刑法作为犯罪处理的行为，通过新的解释将其作为犯罪处理。司法上的犯罪化，实际上是因为社会生活事实的变化，在刑法条文可能具有的含义内，对刑法做出同時代的客观解释的结果，是刑法真实含义不断变化的结果。只要司法上的犯罪化并不背离法文的客观含义，即使违背了所谓立法原意，也应认为符合罪刑法定原则。

司法上的非犯罪化，是指在规定犯罪的刑法条文没有变化的情况下，司法机关基于某种原因，将原本属于刑法规定的犯罪行为，不以犯罪行为论处。我国《刑法》第3条前段，不是关于罪刑法定主义的规定，而是关于法益保护主义的规定，是限制司法机关出罪权的规定。所以，既不能将该段内容纳入罪刑法定原则，也不能将该段内容纳入罪刑法定原则之后予以批评或否认。

司法上的犯罪化应是主流趋势。司法机关应当在遵循罪刑法定原则的前提下，积极地推行司法上的犯罪化。我国司法上的非犯罪化的空间很小，应当呈现颓势。在刑事立法已经严格限制了处罚范围的情况下，刑事司法没有理由进一步限制处罚范围。正因为如此，《刑法》第3条前段的规定具有存在的理由；也因为如此，我国刑事司法机关不应当盲目进行刑事和解，片面追求提高不起诉率；还因为如此，在行为符合法定犯罪构成的前提下，滥用《刑法》第13条但书宣告无罪的现象，应当杜绝。

（摘自《法学家》2008年第4期）