企业改制中侵占公共财物行为的定性

王　军

基本案情

甲系某镇政府下属的乡镇集体企业玉山煤矿的财务科长。2003年12月，县政府决定将煤矿资产全部收归国有，并开始清产核资。2004年2月，经营个体生意的乙，持单据到煤矿索要欠款，甲审核发现其中4张单据共8万元已报销；乙则提出重复报销后二人平分，甲同意。数日后，甲将上述单据及发票签字入账，乙给甲写了4万元的欠条。2004年5月，煤矿改制后移交给市矿业有限公司，变更为国有企业。因资不抵债，由市矿业有限公司对煤矿的原欠债务进行清偿，通知债权人到公司领取，由仍担任公司财务科科长的甲在收款条上签字确认后，债权人再到财务领钱。按此程序，乙从矿山领取了欠款8万元，并给甲4万元。

分歧意见

第一种意见认为，甲乙在企业改制前的开票记账行为对取得公共财产具有决定性作用，二人侵占的实际上是集体企业的财产，二人构成职务侵占罪。

第二种意见认为，甲乙具有侵占公共财产的主观故意，甲具有国家工作人员的主体身份，且利用了甲作为国家工作人员的职务便利，应定贪污罪。

评析意见

笔者赞同第一种意见，本案应定性为职务侵占罪。主要理由为：

（一）从“行为与责任同在”的原则分析

作为刑法的一项重要原则，“行为与责任同时存在”的原则，是指行为人的主体身份、主观罪过、犯罪目的和辨认控制能力的认定，应以犯罪的实行行为时为准，而不是指实行行为前或实行行为后。我国刑法所坚持的主客观一致的原则，实际上也包含了行为与责任同时存在的内容。因此，厘清犯罪嫌疑人的哪些行为是实行行为，对于判断某一行为是否为具体犯罪构成要件的行为而言，是不可或缺的前提。按照刑法上的通说，实行行为是指刑法分则规定的直接威胁或侵害某种具体社会关系而为完成该种犯罪所必需的行为。与之相对应的是非实行行为，即对实行行为起制约、补充和从属作用的危害行为，它不是犯罪构成要件的行为，也不是具体犯罪不可缺少的危害行为。

具体本案而言，二行为人的实行行为究竟主要发生在玉山煤矿改制前还是改制后呢？从二人合谋，到甲利用担任财务科长的职务便利，利用重复报销的手段，将8万余元的单据在该煤矿入账，已经使刑法所保护的单位财产的法益，受到了直接的、现实的侵犯，因此是侵占单位财产的不可或缺的实行行为。而在玉山煤矿改制为国有企业后，二人所实施的将虚假债权凭证转化为财产的行为，不过是二人在侵占单位财产的行为实行终了后，继而发生其他危害的非实行行为。这种行为，对改制前二人利用甲的职务便利侵占单位财产的行为，只是具有补充和从属作用。也就是说，二行为人利用甲的职务便利实施侵占单位财产的实行行为，主要是发生在玉山煤矿改制前的阶段。而在此阶段，甲的身份是非国家工作人员，主观上具有侵占单位财物的故意，客观上利用了玉山煤矿财务科长的职务便利实施侵占单位财物，完全符合职务侵占罪的犯罪构成，应对甲乙的行为以职务侵占罪定性。

（二）从因果关系的角度分析

刑法因果关系是指犯罪实行行为与对定罪量刑有价值之间的危害结果之间引起与被引起的合乎规律的联系。其中因果关系的法律原因，就是要从对于危害结果的发生起了积极作用的各种事实原因中，根据客观标准，筛选出在刑法上有价值的原因。而事实原因，则是以危害结果为起点，向前追溯寻找对该结果产生起到必要条件作用的一切事实。在各种事实原因中筛选和确定法律原因，应当以事实原因对危害结果产生所起积极或主要作用的程度，作为判断的标准：即在事实原因中，以追究刑事责任的基本目的为指导，结合各罪构成要件的要求，在分析各种原因起作用程度的前提下，选择起较大作用的危害行为作为法律上的原因。

本案中，一方面，甲利用在玉山煤矿担任财务科长的职务便利，实施了虚假平账的行为；另一方面，其又利用了在改制后的国有企业，作为国家工作人员的职务便利，确认了虚假债权。这里牵涉到对因果关系中原因的认定问题，即要在多种事实原因中，梳理出对危害结果产生决定性作用或主要作用的危害行为，作为犯罪的实行行为，即法律上的原因。作为本案事实原因的有两种职务行为，到底哪一种职务行为是对危害结果（公共财产或单位财产的损失）的产生起了决定性作用呢？笔者认为，这里的决定性作用，是指这些行为自身已经包含了独立导致危害结果发生的原因力，无需其他因素就能合乎规律的造成危害结果。而本案中，如果没有甲利用在玉山煤矿担任财务科长的职务便利，使乙获取了8万多元的收款条，不管该煤矿转制为何种性质的企业，都不会产生侵占单位财产的可能；相反，即使玉山煤矿改制后甲没有再担任财务科长一职，乙也完全可以凭着煤矿出具的收款条，按照公司的正常还款程序领取到欠款。可见，对危害结果的产生起了决定性作用的，即作为法律原因的职务行为，正是甲利用其担任玉山煤矿财务科长的职务行为。

（三）从犯罪对象的角度分析

犯罪对象是犯罪行为所直接作用的具体的人和物。在争议中，两种意见均将犯罪对象是集体财产还是公共财产，作为区分贪污罪与职务侵占罪的区分标准之一。我国《刑法》第271条第2款规定：国有单位委派到非国有单位从事公务的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，依照贪污罪定罪处罚。而这里贪污罪的犯罪对象显然是非国有单位的财物，并非公共财产的范围。也就是说，非公共财产，既可能是职务侵占的犯罪对象，也可能是贪污的犯罪对象。由此可见，把公共财产作为贪污罪的法定犯罪对象来对待是难以自圆其说的。

即使将犯罪对象作为两罪区分的重要参考标准，我们也应注意到，为适应新形势惩治贿赂犯罪的客观需要，现行有关规定和司法实践对“财物”外延的适当扩充，即将“财产性利益”解释为“财物”的一种特殊形式，从而赋予了“财物”概念更广的内涵。这一点，在“两高”《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第7条、第8条已作了明确规定，其将贿赂的范围由财物扩大至财产性利益；财产性利益的数额认定，以实际支付的资费为准。上述意见虽然是针对商业贿赂罪而言，但与同样作为职务性的侵犯财产犯罪——职务侵占罪和贪污罪，同样具有指导意义。从这个意义来说，本案中，乙与甲合谋利用甲担任财务科长的职务便利，所獲取的以玉山煤矿名义出具的含有8万多元的收款条，也属于侵占了该单位的财产性利益，因此已经构成犯罪。而之后二人将该财产性利益转化为现实财物的行为，只应对案件的量刑产生影响，而与犯罪的完成形态无关。