受贿罪的修订应充分体现法治理性

邓贵杰　魏　东

一、立足深度治本，在受贿罪构成要件中取消“为他人谋取利益”要素

关于受贿罪的理论争议中，普遍讨论了这样一个问题：“为他人谋取利益”到底是受贿罪的主观方面要件，还是客观方面要件？有人认为是客观方面要件，有人认为是主观方面要件，还有人认为它既是主观方面要件要素同时也是客观方面要件要素。［１］更有相当多的学者明确提出应當在受贿罪中取消“为他人谋取利益”这一构成要件要素，并且比较详细的阐述了理由。［２］笔者赞同在受贿罪中取消“为他人谋取利益”这一构成要件要素的立法建议，主张“为他人谋取利益”这一要素既不应当作为受贿罪的主观要件要素，也不应当成为受贿罪的客观要件要素。笔者甚至认为，在受贿罪的修正预案中，相对于增加规定影响力交易行为构成受贿罪的立法价值而言，取消传统受贿罪中“为他人谋取利益”这一构成要件要素的立法价值更显得重大而具有现实意义，更有利于切实贯彻罪刑法定原则和深化治本。

（一）法益权衡论：受贿罪所侵害的具体法益比较与权衡

关于受贿罪所侵害的具体法益亦即受贿罪的直接客体究竟是什么，我国刑法学界存在着多种争议，归纳起来主要有“单一客体说”、“双重客体说”、“三重客体说”和“选择客体说”等四种基本立场。笔者倾向于同意单一客体说中的“职务行为廉洁说”，但是同时又认为应当将受贿罪所侵害的具体法益进一步更加准确地限定为国家工作人员的公共职务廉洁性或者简单称为公职廉洁性、职务廉洁性，因此应当将“职务行为廉洁说”修正为“职务廉洁说”。这种观点已经为部分学者所主张，［３］并对其合理性进行了法理论证。笔者认为，“职务廉洁说”的合理性还可以从刑事政策上予以进一步论证。

从刑事政策的视角来分析，只要是国家工作人员故意利用职务之便主动敲诈勒索或者诈骗“相对人财物”或者被动收受“相对人财物”，［４］都应当构成受贿罪，因为它们的共同点都是侵害了国家工作人员的职务廉洁性，或者具有刑事政策上所必须防范的侵害国家工作人员的职务廉洁性的重大风险，因而都具有刑事政策上的犯罪化正当根据。［５］这一点，从《刑法》第385条第一款和第二款的法条分析就可以看出。一般认为，该条第一款规定“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的”就构成受贿罪，它明确排除了“为他人谋取利益”的要件要素（以下简称谋利要素）。为什么对于“索取型受贿”法律不理会事实上的或然性而在法律规定上要排除谋利要素呢？答案只能从刑事政策中来寻找，这就是只要受贿行为侵害了国家工作人员的职务廉洁性，或者具有刑事政策上所必须防范的侵害国家工作人员的职务廉洁性的重大风险，即使没有谋利要素，但是出于有刑事政策上的考虑该行为就具有犯罪化正当根据，法律就有理由将该行为规定为受贿罪。同样，该条第二款规定“国家工作人员在经济往来中，违法国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论”，其原因也是出于刑事政策上防控侵害国家工作人员的职务廉洁性或者具有刑事政策上所必须防范的侵害国家工作人员的职务廉洁性的重大风险（即使没有谋利要素）的考虑，因而法律上肯定它具有刑事政策上的犯罪化正当根据。

以上主要是实然的法条分析。那么，从应然上分析，《刑法》第385条所规定的“收受型受贿”行为以及第388条所规定的斡旋受贿行为，也应当排除谋利要素，因为任何国家工作人员利用职务上的便利“消极”收受或者“斡旋”收受相对人财物，即使没有为他人谋取利益（不管是能够查明还是不能够查明），这种行为本身都侵害了国家工作人员的职务廉洁性，或者具有刑事政策上所必须防范的侵害国家工作人员的职务廉洁性的重大风险，因而它就具有刑事政策上的犯罪化正当根据，应当构成受贿罪。从这种角度看，《刑法》第385条所规定的“非法收受他人财物，为他人谋取利益”的所谓“收受型受贿”，以“为他人谋取利益”作为受贿罪构成要件要素的规定，以及《刑法》第388条所规定的“索取请托人财物或者收受请托人财物”的所谓“斡旋受贿”，以“为请托人谋取不正当利益”作为受贿罪构成要件要素的规定，都不具有合理性。

就受贿罪而言，公众的一般信念基点是：受贿行为之本质是权钱交易、变相权钱交易或者模糊权钱交易（即有权钱交易之虞），因此应当将受贿行为犯罪化。其中在模糊权钱交易之中，无疑包含有隐含权钱交易（模糊性很大但不等于一）和基本上不隐含权钱交易（模糊性小、趋近于零但不等于零；如果完全不隐含权钱交易，则模糊性等于零）两种情形。在理论上似乎应当排除基本上不隐含权钱交易或者根本没有权钱交易性质的收受相对人财物的行为构成受贿罪。在刑事政策上我们是应当对所有利用职务上的便利收受相对人财物的行为之定性作出理性选择的，这种选择的依据应当是法益价值的判断权衡。

就成为问题的模糊权钱交易而言，它主要涉及以下两种法益价值的判断权衡：一是国家工作人员的职务廉洁性，二是国家工作人员作为公民的自由接受赠予的权利（这种权利属于公民财产权利中的很小部分）。这两种法益价值孰轻孰重？只要我们对国家工作人员作为公民的自由接受赠予的权利稍加分析，就可以得出一个初步的判断。首先，就国家工作人员作为公民的自由接受赠予的权利所涉及的权利主体范围而言，它只涉及权利主体中的很少的部分，即国家工作人员（而不是全体公民）；其次，就国家工作人员作为公民的自由接受赠予的权利所涉及的权利属性而言，它所涉及的只是财产权，而不是人身权、生命权或者政治权利等重大权利事项；第三，就国家工作人员作为公民的自由接受赠予的权利的权利范围来看，它只涉及公民财产权中的很小的一端，即“自由接受赠予的权利”，而不是全部财产权；第四，就国家工作人员作为公民的自由接受赠予的权利的权利限制程度而言，它所涉及的只是对作为公民财产权中的很小的一端即“自由接受赠予的权利”的相对限制，而不是一种绝对限制，因为国家可以通过实行国家工作人员财产申报制度、自由接受赠予的公开和报告制度等有效措施来给予相当保障（这需要国家完善相关法律法规来实现），而不是绝对禁止国家工作人员自由接受赠予的权利，它所禁止的只是国家工作人员“暗箱操作式的”、可能“隐含权钱交易”的自由接受赠予的权利。从这些分析可以得出结论，为了确保国家工作人员的职务廉洁性，从而促进全社会公民更大的福祉，并考虑相关权利保护的可能性，基于法益价值的判断权衡和刑事政策上的考察，刑法所规制的受贿行为应当在囊括权钱交易行为、变相权钱交易行为的同时，应当尽最大可能将模糊权钱交易行为包括在内。

（二）机能协调论：基于刑法机能的矛盾性和对立统一性分析

对于“为他人谋取利益”要素问题的讨论，除了与前面所提及的法益价值的判断权衡和刑事政策的理性选择有关，我认为还与刑法的机能性认识有关。所谓刑法机能，是指刑法在社会中可能并且应该发挥的作用或者效果。一般认为，刑法机能可以分为刑法的保护机能与保障机能两类。从基本法理上讲，刑法机能有两个显著特性：一是刑法机能是相对的有限机能；二是刑法机能是矛盾的对立统一体。尽管在不同时代、不同社会状况之下，刑法机能可以有所偏重，然而，如何实现秩序维持机能与自由保障机能的协调和谐，却永远是刑法理论和刑法实践的核心问题。学者普遍认为：应当以最小限度的社会秩序（消除任何形式的“过剩秩序”）来保障最大限度的公民自由。那么，出于对作为维持社会公共秩序的法益的保护需要，我们对受贿行为应当动用刑法手段；而出于对防控犯罪的理性需要，我们又必须以最小限度的社会秩序来保障公民最大限度的自由权利。这种对立统一性要求我们在刑事政策上认真权衡刑法的两种价值机能：基于防控犯罪的片面需要，我们应当将所有的“国家工作人员利用职务上的便利收受他人财物”的行为，该行为无论是实然侵害了国家工作人员的职务廉洁性还是仅仅具有侵害国家工作人员的职务廉洁性的重大风险，无论是典型权钱交易、变相权钱交易或者模糊权钱交易（即有权钱交易之虞），都应当无一例外地一律予以禁止（即不设计相应的制度规定以救济作为公民的国家工作人员的自由接受赠予的权利）；而基于刑法（被告人）自由保障机能的片面需要，我们应当将所有可能侵害公民自由权利的行为，无论该行为在多大程度上威胁着防控犯罪社会秩序，都应当将其非犯罪化（即不得规定为犯罪行为）。显然，片面的视角并不妥当，因为它总是与我们对刑法价值机能的辨证认识相违背的，是一种“顾此失彼式”的价值选择方式，因而并不可取。正确的作法仍然应当是对刑法机能进行一种“中道的价值权衡”和“价值兼顾”。可见，从刑法机能协调论的立场出发，应当取消传统受贿罪构成要件中“为他人谋取利益”的要素，并且完善有关公民或者单位与国家工作人员之间的这种“赠予”与“接受”行为的专门规定，即制定包括国家工作人员财产申报制度、接受赠予报告制度等内容的“阳光法案”，以在更加周全地保护作为受贿罪所侵害的法益的国家工作人员的职务廉洁性的同时最大限度地保障作为公民的国家工作人员的自由接受赠予的权利。

二、防止矫枉过正，适当限制“影响力交易”的成罪范围

关于受贿罪的修正案预案中增加规定了“影响力交易”行为构成受贿罪的内容，这在大方向上值得肯定。但是，预案中的相关规定的具体界限却值得斟酌。

首先，针对“影响力交易”的主体范围规定过宽且过于宽泛模糊，相应地应当对主体范围予以缩小并且予以进一步明确。

预案规定了两种情况：第一，国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他严重情节的，构成受贿罪（具体罪名尚待确定）；第二，离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。

针对第一种情况，笔者建议去掉其中“其他与该国家工作人员关系密切的人”，对主体范围进行明确限制，将其修改为“国家工作人员的近亲属”。理由是：（1）“其他与该国家工作人员关系密切的人”斡旋受益行为的社会危害性较小，应当排除在受贿罪的犯罪圈之外，以体现刑法谦抑精神。（2）这种规定根本不具有明确性。“其他与该国家工作人员关系密切的人”界限不明确，尤其是实践中无法准确界定其范围。

针对第二种情况，笔者认为对此行为不应当作为犯罪论处。理由是：离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施斡旋受益行为的社会危害性较小，同样应当排除在受贿罪的犯罪圈之外，以體现刑法谦抑精神；更为重要的是，这种规定尤其不具有明确性、合理性。不但“其他与该国家工作人员关系密切的人”界限不明确，而且“利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件”也不明确。因为，“离职”的情况客观上比较复杂，其离职之前与离职之后的时间界限无法准确合理划分。

其次，针对“影响力交易”的对象范围规定过于宽泛，比较有代表性的意见就是提出将所谓的“性贿赂”纳入受贿罪定罪处罚。

“性贿赂”问题，显然属于道德规范的领域，对于官员，我们也完全可以依照党纪对道德败坏和权力的不当使用者进行处理，强要将这一问题设立罪名显然犯了似是而非的错误。［６］更为重要的是，性贿赂根本无法准确界定，而且取证困难，没有可操作性，完全模糊了道德与法律的界限，将从根本上破坏罪刑法定原则和人权保障功能，最终将造成刑法制度的历史性倒退。

综上，受贿罪的修正案增加规定“影响力交易”行为构成受贿罪的内容应当适当限制，可以规定国家工作人员的近亲属斡旋受贿的行为纳入受贿罪规定，但是不宜将“其他与该国家工作人员关系密切的人”的斡

旋受益行为以及性贿赂行为纳入受贿罪规定。

注释：

［１］王俊平、李山河：《受贿罪研究》，人民法院出版社2002版，第124-125页。

［２］李希慧、杜国强：《我国现行刑事政策反思及完善》，载《法学论坛》（济南），2003年第4期；陈泽宪：《刑事法治之求索》，法律出版社2003版，第233页。

［３］高铭暄：《刑法专论（下编）》，高等教育出版社2003版，第808页。

［４］所谓相对人财物，是指作为受贿行为对象的财物，它与成为贪污行为对象的“公共财物”、“本单位财物”、“应交公的礼物”、“保险金”四类财物相区分。

［５］在刑事政策上，为了防范某种行为导致重大法益遭受侵害的重大风险而将该行为犯罪化或者刑罚化，尽管动用刑法手段同时又具有侵害另一相对较轻的法益的危险，但是由于刑法手段本身具有“双刃剑”的性质，因而这种犯罪化仍然具有刑事政策上的正当根据。例如刑法对预备犯、未遂犯、中止犯、危险犯、法人犯罪以及由于诱惑侦查而由侦查对象所实施的行为之犯罪化等，都可以说是因为保护重大法益和防控犯罪的刑事政策上的需要。

［6］唐亚杰：《动辄呼吁立法是一种幼稚病》，http://news.xinhuanet.com/theory/2007-11/30/content_7160867.htm