浅析《反垄断法》经营者集中控制规则的细化措施

摘要：文章从现行《反垄断法》的规定出发，结合外国的立法例的分析，为制定《反垄断法》的企业合并控制规则的实施细则提供参考意见，即加强合并控制规则的指引性，修改控制标准的修正规定。

关键词：反垄断法；企业集中；合并控制规则；实施细则

中图分类号：F271文献标识码：A文章编号：1009-2374（2009）02-0175-02

合并控制是《反垄断法》的基本制度，目的是防止企业联合来限制竞争。但是，随着科学技术的迅猛发展和经济全球化进程的加速，市场竞争日趋加剧。为了增加自身的竞争力，避免被市场淘汰的命运，很多企业不断地通过兼并，资产重组或者其他战略性投资来扩大经济规模。所以很有必要对合并业务定下控制规则。我国《反垄断法》在第四章规定了合并控制的基本制度。该法第二十一条规定，经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。第二十八条规定，经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是，经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。这两个法条规定了企业合并的申报和审查标准，是企业集中控制的主要内容。但是该规定有以下两点不足：

一、企业合并控制规则指引性不足

（一）相关立法例

一方面，经济学的研究表明：只有完全竞争的市场才能实现资源配置效率的最大化，只有在长期竞争性均衡中才能实现资源的最佳配置。另一方面，社会实践表明：由于市场存在运行成本高低问题，市场竞争并不一定必然使得社会福利最大化。所以各国政府会采取措施对市场经济力量进行适度的控制，作为有“经济宪法”之称的反垄断法义不容辞的承担起这个任务。各国立法者对于控制企业合并的考虑因素是非常多的，如相关市场集中度，市场进入壁垒，国民经济发展状况，技术进步程度等。而且这些因素是随着客观情况的变化而变化的，在不同的时期，各个情况的考虑权重是不一样的。这种多样性和不确定性使得反垄断法中的合并控制条款的不确定性更加明显。从而很难明确地规定哪些经营者集中行为是受到反垄断法禁止的，哪些经营者集中行为是反垄断法所允许的。

为了使得控制经营者集中行为的制度具备最低程度的法律指引性，市场经济发展得比较充分的西方国家在基本控制标准上采取了一定的立法技术加以处理，即对可能受到反垄断执法机关调查并禁止的经营者集中限定在一个相对较窄的范围。例如美国《克莱顿法》第七条第1款规定：从事商业或从事影响商业活动的任何人，不能直接或间接的占有其他从事商业或影响商业活动的一人的全部或部分股票或其他资本份额。联邦贸易委员会管辖权下的任何人，不能占有其他从事商业或影响商业活动的人全部或一部分资产，如果该占有实质上减少竞争或旨在形成垄断[1]。德国《反对限制竞争法》第36条第一款规定：如可预见合并将产生或加强市场支配地位，联邦卡特尔局应禁止合并。[2]日本和韩国也有类似的立法例。韩国《规制垄断与公平交易法》第七条第一款规定，任何直接或通过总统令规定的特殊关系的人实施符合以下各项规定之一的行为时，不得在一定的交易领域内实施实质性的限制竞争。日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》第十五条第一款规定国内公司因该合并将实质性的限制一定交易领域竞争的或者该合并是以不公正的交易方法进行的，则予以禁止。[3]美国相关法律把“实质上减少垄断或旨在形成垄断”作为审查的标准，而韩国和日本是仿效美国的立法例的。德国则将“产生或加强市场支配地位”作为审查的标准。

（二）我国立法分析

如上所述，我国的立法例主要是《反垄断法》第二十八条，即经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。在这个规定里，立法者把“具有或者可能具有排除，限制竞争效果”作为审查的基本标准。但是，市场竞争是一个客观的范畴，在既定的环境下，它和参与市场运行的经济性主体的多寡有着直接的密切关系。当参与市场运行的经济性主体增加时，市场竞争程度通常随之增加；当参与市场运行的经济性主体减少时，市场竞争程度往往会相应的弱化。即使是以通过股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权，或者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或对它们有决定性影响时，也同样客观上导致市场竞争受到类似的限制。所以，从严格意义上来说，任何经营者集中的案件都会造成市场竞争受到限制，只不过是限制效果不同而已。所以依据二十八条的规定，我们可以得出这样的结论，即任何经营者集中的案件都有可能受到反垄断执法机关的查处。这样有一种矛盾，一方面立法允许经营者依法实施集中；另一方面，立法没有给出明确的标准，只有一个笼统的任何集中行为都能导致的“排除，限制竞争效果”标准。从而使经营者不能预测到自己的集中行为可能遭受的法律风险，如实施集中的前期费用付之流水，可能高达五十万的罚款等。

（三）立法修改建议

法的规范作用首先体现为对本人行为具有引导作用，规范性指引虽然也有它的局限（如比较抽象，僵硬）。但规范性指引却是建立社会秩序的一个必不可少的条件。它具有连续性，稳定性，高效性的优点，也符合一般人的心理预期。因此，通过以上分析，我以为我国反垄断法的立法需要把审查的标准限定在比较小的抽象范围里面。但是《反垄断法》刚一公布就修改是不现实也是不恰当的。应该结合其他立法上需要修正的地方，根据法律的执行情况，制定出实施细则，明确规定把“实质性减少竞争”作为禁止经营集中的一个实质条件，使意欲经营集中的经营者有更明确的操作方向，也使反垄断执法机构的审查工作向着符合我国垄断立法精神和执行我国整体发展战略的方向前进。

二、修正标准内容违背立法目的

如前文所述，根据《反垄断法》第二十八条，集中控制规则的修正标准是“经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响”或“符合社会公共利益”。在这里前者的订立明显有违立法目的。

反垄断法的目的是什么？这个问题在上世纪80年代在美国学术界有过激烈的争论。一种观点认为，效率是反托拉斯政策的惟一目标，竞争只是实现效率最大化的手段而不是反托拉斯政策的最终目的。另外一种观点认为：经济效率从来不是反垄断法的目标，反托拉斯的两个重心是政治和社会经济。还有一种折衷的观点则认为，美国反托拉斯的政策目标并不仅仅局限在单一的经济效率范畴，还包括很多非经济政策的目标。[4]而从我国的现行规定来看，根据《反垄断法》第一条的规定，立法者最终选择了“保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益与社会公共利益”作为反垄断法的目标。事实上，很多欧美的立法者在竞争法中，对于竞争与其他目标之间的冲突，都是竞争让位于其他目标。如在1997年，在弗洛伦茨举行的第二届欧洲竞争法研讨会的最终报告中指出，竞争政策的直接目标应限制于经济效率和消费者利益。[5]美国在《反垄断政策目标报告》中指出，应该将效率标准与社会目标分开使用，社会标准一般不应当作为“操作标准”被用以裁判和评估具体反垄断案件。[6]因为社会标准，即维护消费者利益与社会公共利益是反垄断法的目的，竞争只不过是实现这个目的的手段。当两者发生冲突时，手段是要让位于目的的。

所以《反垄断法》选择了“对竞争的有利影响明显大于不利影响”作为修正标准有可能超出立法的目标。首先，修正控制标准本身本质上来说是从经济上抑制竞争，而让位于其他目标，如公共利益，经济效率等。使垄断达到促进竞争的目的无疑是超出了修正标准原来的立法意义。再次，“对竞争的有利影响大于不利影响”这个标准的弹性空间太大了，既可以是“经济运行效率”又可以是“消费者利益”等，操作性不强。建议在制定实施细则时，更详细的列明什么情况是对竞争的有利影响大于不利影响。参考情形可以是：（1）提升经济运行效率；（2）更好地保护消费者的权利。

三、结语

一部新法要真正的符合实际，体现立法意图，达到立法效果，需要时间去执行，总结修订。因此，我们需要不断地反思，指出反垄断法中不完善的地方，以期该法保证能科学实施，促进我国经济健康发展。

参考文献

[1]史建三．跨国并购论[M]．立信会计出版社，1999．

[2]崔林．美国和德国反垄断法若干问题比较研究[J]．河北法学，2002，（9）．

[3]尚明．主要国家（地区）反垄断法律汇编[M]．法律出版社，2004．

[4][5][6]丁茂中．论我国经营者集中控制标准的立法不足[J]．北方法学，2008，（3）．

作者简介：霍锐景，男，广东省商业职业技术学校会计师，研究方向：经济法。