乱象不断的农地流转

土地使用权作为限制流通物进入市场，

意味着高额利润。

立法开启土地流转之门

上世纪80年代中前期，对于农村集体所有土地流转，还是一个徘徊在意识形态争论中的法律禁区，国家宪法和民法通则都作了禁止性规定。1982年宪法第十条第四款明确规定，“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地”。

1988年4月12日，对于农村土地制度而言，是一个重要的改革转折点。这一天，第七届全国人大第一次会议通过了宪法修正案，删除了“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地”的条款，明确规定：“土地使用权可以依照法律的规定转让”。

这是立法上第一次明确农村土地流转的合法地位，土地出租自此开禁，为“世界工厂”提供了便捷、廉价的土地支撑，为农村、农业和农民带来了蓬勃的创新力量，也为中国改革提供了最初动能。

随后几年，国家获得了巨大的经济收益。仅以上海为例，短短几年间就获得了200多亿元的资金。同年修订的土地管理法第二条，也增加了“土地的使用权可以依法转让”的条文。

这项重要的法律之变，源于一位饮食店学徒出身的年轻法学研究生的学术突破。1986年5月，华东政法大学研究生曹建明在《法学》杂志社召开的“全国经济法制协调发展理论研讨会”上，发表了题为《论我国允许外商租用土地与经营房地产的政策和法律调整》的论文。

在这篇长达一万字的论文中，曹建明提出应当实行土地有偿使用，允许外商租用土地和经营房地产。这一思想冲破了法学领域禁区，继而在法学界引起了轩然大波。论文上报到北京后，中央和国务院有关部门经过反复论证，肯定了其研究成果。随后的二十多年里，这位年轻的法学硕士凭借不懈努力，从法学教授到共和国大法官，直至于2008年当选最高人民检察院检察长。

2003年3月1日起施行的农村土地承包法，以法律形式赋予了“农民长期而有保障的土地使用权”。该法的第16条规定，承包方享有依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利，有权自主组织生产经营和处置产品；承包地被依法征用、占用的，有权依法获得相应的补偿，以及法律、行政法规规定的其他权利。与此相对应的是，承包方也要承担维护土地的农业用途，不得用于非农建设，依法保护和合理利用土地，不得给土地造成永久性损害，以及法律、行政法规规定的其他义务。

2007年10月1日起实施的物权法，第128条作出规定，土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。不过，土地流转的期限不得超过承包期剩余期限。

随着改革的深入，原有的法律又开始难以适应新的发展需要。国有土地通过公示进入一级土地市场，集体土地只能通过国家征地才能转为建设用地。没有所有权，不能交易、不能抵押、不能顺畅流转，农地成为一种“僵化的资本”。

无论是“竞拍耕地”的沁阳，还是“土地入股”的南海、昆山，抑或重庆、成都等地，这些样式各异的农地流转新模式出现，都根源于这种土地制度约束现状。

有利益的地方，就有犯人

土地使用权作为限制流通物，被允许进入市场，意味着高额利润。恰如一句西方名言所说的，“有利益的地方，就有犯人”。农地流转问题随即出现了。

在新一轮土地改革中，有些地方迫不及待地开始试点，取得了一些成果，但也出现了诸多混乱。比如，以“土地资源优化配置”为名，巧立名目，将农民的耕地、宅基地“置换”，用来进行商品房开发，农民不但得不到“优化配置”的红利，反倒丧失了赖以为生的土地。

一些地方官员依照个人亲疏好恶进行土地重新配置，使得“土地资源再分配”变成了掩饰权力商品化的遮羞布。

2004年4月发生的“铁本事件”，是一记沉重的法律警钟。

江苏省常州市新北区的魏村，因“铁本事件”名扬天下。自2002年初，江苏铁本钢铁有限公司筹划，在常州市新北区魏村镇、镇江扬中市西来桥镇建设新的大型钢铁联合项目。该项目设计能力为840万吨，概算总投资105.9亿元人民币，2003年6月开始施工，但是，2004年3月就被江苏省政府责令全面停工。

“铁本事件”发生前，魏村镇有东进、合兴、长江三个自然村。2003年以来，常州高新区管委会、扬中市政府在未依法办理用地审批手续的情况下非法批准铁本公司征用、占用农村土地，并违规组织实施征地拆迁。2003年12月，江苏省国土厅违规批准了常州市涉及铁本公司的14个批次，共计5988亩土地，致使该项目部分非法占地合法化。因为铁本项目的违规征地，上述三个自然村被“撸掉”，5000多村民被迁移。

“铁本事件”曝光后，国务院专项检查组进行了核实查处，江苏铁本钢铁有限公司违反土地管理法，未取得合法土地征地批准文件即动工建设，违法占用土地6541亩，其中耕地4585亩(含基本农田1200亩)，造成了严重的不良后果。如今的魏村，除去树林、河沟，极目四望映入眼帘的，几乎全是被抛荒的田地。

根据检查结果，江苏省委、省政府和银监会对涉及失职违规的8名政府和有关银行的相关责任人分别给予党纪、政纪处分及组织处理，铁本公司法人代表戴国芳等人被判刑。正是因为以江苏铁本为典型的大量非法占用农村土地事件，使得国务院痛下决心，实施“三个暂停”，开展了为期半年的全国土地治理整顿，农地流转改革也一度受到影响。

类似铁本项目违规，并非农地流转的唯一“伤痕”。随着郊区农村的城市化、工业化，铺路造桥、挖渠清淤等工程项目的增多，数额巨大的国家征用土地补偿款流向农村，一些村干部开始暗箱操作，监管无力的现象凸显。

这些巨款大多由村委会直接保管，增加了村干部职务犯罪的几率。在农村土地开发过程中，无权或越权占用土地，变相买卖集体土地，私搭乱建、违章建房。个别基层组织人员，肆意侵占集体土地所得资金问题，已经突破了法律底线。

山东临沂市罗庄区，2000年到2002年，短短两年间共发生贪污、挪用耕地补偿费案8件，涉案8人金额480余万元，严重侵害了农民的利益，影响了社会稳定。从犯罪主体上看，村干部涉嫌此类经济犯罪的多，立案查处的8人中，有6人是村干部，占立案总数的75%。

山东省聊城市东昌府区道口铺，看似不起眼的小地方是全区经济重镇，京九铁路、济聊馆高速公路的交汇点。2002年3月，道口铺办事处高马村村支部副书记、村委会副主任兼会计马某顺手牵羊，将国土部门拨付的济聊馆高速公路征用该村土地补偿款36万余元，装入自己腰包。2002年6月至2003年12月，尝到甜头的马某又利用职务之便，私自挪用土地补偿款11万余元，进行个人营利活动。马某最终因挪用公款罪被查处。

纷纷扰扰的“小产权房”

这是一个在情理和法理中艰难煎熬的特殊案件。

北京通州区宋庄镇小堡村，因画家慕名聚居得名“画家村”。6年前，画家李玉兰从河北迁居这里，与当地农民马海涛签订了一份《买卖房协议书》。她用全部积蓄4.5万元买下了一套院落后，曾有一种“落叶归根”的感觉。然而，给这位怀着圆梦憧憬的艺术家带来了别样心灵滋养的“好买卖”，很快被现实证明只是美梦一场。面对不断上涨的地价，感觉吃亏的马海涛一纸诉状递上，李玉兰随即陷入了无尽的懊恼与失望中。

2007年7月，通州法院作出判决：李玉兰是城市居民，依法不得买卖农村集体经济组织成员的住房，故而村民签订的房屋买卖合同无效。根据这个判决，生效90天内，李玉兰必须腾退房屋。与此同时，卖主要给付李玉兰夫妇93808元的补偿款。5个月后，北京市二中院终审判决，双方签署的房屋买卖协议无效，李玉兰仍必须在90天内腾房。

在李玉兰提供的“土地房屋使用证”上，“变更记事”一栏记载着：“马海涛于2002年7月1日将上房5间、厢房3间出售给李玉兰使用”。下面，盖有辛店村村委会的大红印章。但是，这一切都不管用。

李玉兰购买的村民马海涛房子，就是近来被炒作得沸沸扬扬的小产权房。城镇居民到农村购买宅基地、农民住宅或村集体建设房屋，拿不到国家产权证，所以被称为“小产权房”。

经济原因是小产权房出现的重要因素。集体组织不用向国家缴纳土地使用权出让金，也不用向国家缴纳商品房买卖中涉及的所有税费（如契税、印花税等），因而房屋建设成本低廉、售价较低，往往只有同类商品房的1/3至1/2。在同样盖有辛店村委会章的一张手写“买卖房协议书”上显示，画家李玉兰共支付了4．5万元，平均每平方米土地带房屋作价为115元。

而根据国家统计局的数字，2002年北京市商品房平均销售价格为每平方米4761元，两者相差逾41倍。随着几年来北京房价的飞涨，宋庄一带三四间房的农民房年租金也由3年前的3000元攀升到1.5万元以上。据宋庄小堡村村委会统计，仅房租一项，村民年收入就在750万元以上。

看到已买房子飞速升值，很多农民不甘心，于是有了将画家告上法庭的“反悔现象”。据宋庄艺术促进会的饶雪峰介绍，宋庄住有艺术家近2000人，其中300多人买下了农民的房子。2006年10月以来，画家村被村民告上法庭的艺术家，至少有10多位。

随着城市化进程加快，商品房的供需矛盾日益紧张，小产权房低廉的价格，加之带房入城、旧城改造、合村并镇、新农村建设、村直接开发、合作开发等等因素，孕育了小产权房的市场，在参与交易的各方都有着强烈的经济利益驱动下，加之某些地方政府的违规征地行为，“小产权房”愈演愈烈。宅基地使用权是农村集体经济组织成员享有的权利，与享有者特定的身份相联系，非本集体经济组织成员无权取得或变相取得，因此小产权房并无法律支撑。

2007年12月11日，国务院常务会议指出：“我国耕地资源紧缺，土地供需矛盾突出……严禁非法占用（租用）农民集体土地进行非农业建设。城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或‘小产权房，单位和个人不得非法租用、占用农民集体土地搞房地产开发。”

同年12月30日，国务院办公厅的国办发〔2007〕71号文件规定：“农村住宅用地只能分配给本村村民。”

2008年中央一号文件再次明确表示：城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或“小产权房”。

作为“小产权房”的买受人，法律上的“先天无力”决定了无法取得房屋所有权证。而一旦出现房屋不能按期交付或无法交付的情况，买受人往往难以追回房款。现实中，小产权房的建设，可能根本没有经过房屋质量验收等程序，在使用中如果遇到国家征收，买受人很难得到相应的拆迁补偿。尽管如此，小产权房买卖现象却呈蔓延上升之势。

据统计，目前北京400余个在售楼盘中，小产权楼盘约有72个，占市场总量的18%。而深圳这类住房占的比重，更是高达40%至50%。各式各样的试验一直在继续。2008年1月8日，中央电视台《第一时间》报道，北京通州出现了一些既像农场又像房地产的项目。1月15日，《新京报》报道北京顺义区南庄头村的绿民农业园项目是“大棚房”。所谓“大棚房”，其实还是“小产权房”。这种房子既可以居住，也可以用来农业生产。北京昌平区小汤山镇的讲礼村温室大棚房，城里人承包农用土地，用“种地”的方式取得了农地附带别墅30年的租期。

为守住18亿亩耕地红线，短期来看，小产权房的法律障碍并不能很好解决。如何在法律的框架内处理好小产权房问题，考验着法律的智慧。

在李玉兰案件中，北京市二中院认定，造成合同无效的主要责任在于农民反悔，画家可另行主张赔偿。2008年1月3日，李玉兰依照北京市第二中级人民法院终审判决书所确定的索赔原则，向北京市通州区人民法院提起诉讼，得到了损失补偿。

随着城市规模不断扩大，近几年来，许多地方政府已经出台了集体建设用地使用权流转管理办法，突破了《土地管理法》的规定。如广东省已于2005年10月1日开始实施《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》，北京市出台了《北京市农民集体建设用地使用权流转试点办法》，在延庆、怀柔两个区开始试点。

但是，这些《办法》无一例外，都将村民宅基地的自由流转排除在外，同时又以明文规定，流转的农民集体建设用地不得用于商品房开发建设和住宅建设。即使这些超前的地方性政府规章，在村民宅基地流转问题上也都作了若干保留。不管将来国家如何出台政策、法律，就目前购买小产权房来说，面临的风险仍要大于潜在的收益。即使将来国家允许以补办手续和补交费用的形式取得正式产权，也不可能给买受人“免费的午餐”。

长远来看，小产权房的合法化，还有众多法律障碍亟待突破，可谓路漫漫其修远兮。■