论专利权滥用及其法律规制

2009-01-18邱晗

科教导刊 2009年20期

邱晗

摘要随着科技的发展和技术贸易量的加大,专利权滥用行为的问题日益突出。权利人拥有专利权意味着他拥有实际的或潜在的经济利益或竞争优势,专利权虽然是合法的垄断权,但从权利人作为经济人的角度来说,为了追求其利益的最大化,可能会不择手段地滥用权利,此项权利一旦滥用,会损害他人及公共的利益,违反专利法等民事法律立法的宗旨,同时也违背了垄断法。因此,我国在加强专利权保护力度的同时也要重视限制专利权的行使限度,防止专利权滥用的情况发生。笔者认为,无论是从完善专利制度的角度来考虑,还是从促进经济发展的角度来考虑,都应该重视专利权行使问题。

关键词专利权权利滥用专利权滥用法律规制

中图分类号:D923.4文献标识码:A

“没有合法的垄断,就不会有足够的信息产生,有了合法的垄断,又不会有太多的信息被利用。”专利权同其它知识产权一样,作为一种垄断性质的权利,其作用实际上是一把双刃剑:正当使用,既可以保护和激励发明创造人,又可以促进技术进步、经济发展和消费者利益的保护;如果不当使用,尤其是在滥用的情况下,则会阻碍技术的进步,损害他人甚至公众的利益。

随着我国市场经济的发展,我国市场经济体制逐步建立,国家变得更加开放,全球贸易的迅速发展,让我们警惕到要规范行使专利权的行为,制止侵犯专利权行为,防止权利滥用,加大专利权的保护力度,从而实现保护专利权人之私人利益和社会之公共利益的统一,确保专利制度的完善, 充分发挥专利制度的应有作用,从而确保其健康运作。在我国,由于缺乏对专利权行使行为的有效控制,大量专利权滥用行为不可避免地发生了。目前, 处在腹背受敌的境地的我国企业越来越多,有的是因为国内一些不遵守竞争规则、知识产权观念淡薄的企业侵犯了这些企业的知识产权,有的是被知识产权战略规划严密、熟练运用知识产权手段的国外企业限制其进入更广阔的国际市场。在目前世界专利保护制度越来越严格、专利保护客体不断扩大化的背景下,专利权人滥用专利的情形将会日趋增多,滥用的形式也将更加复杂。鉴于此,对专利权滥用及其法律规制进行深入研究,就显得尤为必要。

专利权,是指在符合法定条件的发明创造的基础上,经国家专利主管机关依法授权产生的一定期间内的专有权利。由于我国专利制度起步较晚,仅有几十年的历史,前期主要侧重于专利权的保护,侧重于知识产权保护的立法,而对于专利权有关的滥用行为进行规制的法律则比较匮乏,导致我国对专利权滥用的认识和法律建设远远落后于专利权保护。我国目前尚没有专门规制专利权滥用的法律法规,具有一定规制作用的少量法律条文也散见于多部法律、法规以及司法解释。尽管这些法律、法规、司法解释都从不同角度涉及到专利权滥用的问题,对于专利权滥用的规制也起到了一定的作用,但由于缺乏系统化、专门化的规范,现行法律对专利权滥用的规制还存在着许多亟待解决的问题:(1)法条规定定性模糊、条文分散。(2)法条适用范围窄、内容不全面。(3)法条规定缺乏针对性和强制性。(4)缺乏具体救济措施。(5)执行机构多元化、执法程序不够完善。

从专利权滥用的内部规制——专利法角度分析,我国民法对专利权滥用行为的规制,主要体现在民法的某些基本原则上,如诚实信用原则、权利滥用禁止原则等等。民法基本原则具有抽象性、原则性的特点,它的适用,往往是在专利法对专利权行使的界限没有规定或规定不明确的时候进行,因此,其只是对专利法起补充作用,而不能成为主要的适用依据。合同法对专利权滥用行为的规制,则主要体现在对专利许可、转让合同的规制上。当然民法、合同法的规制具有宽泛性和笼统性,更多还得依靠专利法自身的内部限制。通过完善专利法和专利实施细则,才能更好地实现专利权滥用的内部限制。

1专利权滥用禁止原则

专利权滥用的定义是指专利权人或独占实施的被许可人对专利权的不当行使超越了相关私法、公法限制,超越了法律规定权利范围或者违背权利设定的目的而作出的损害他人正当利益或社会公共利益的行为。专利权滥用禁止原则通常被理解为一种区别于反垄断法的限制专利权滥用的方法。

如前所述,我国没有明确规定专利权滥用的问题。我认为,应当在《专利法》中明确专利权滥用的定义和界定,并列举常见的可能构成专利权滥用的类型,明确专利权滥用与违反反垄断法之间的关系,将《专利法》和《反垄断法》进行衔接,以建立限制专利权滥用的完整的法律保护体系。我认为在专利法中明确专利权滥用的概念,并将其作为专利侵权的一个抗辩理由。这样的规定有如下几点意义:一是表明立法者禁止专利权滥用的态度;二是用从立法上界定什么样的行为属于专利权滥用。在程序上,专利权滥用被认为是对一项专利侵权指控的正面抗辩,而违反反垄断法被认为是被控侵权者提出的反诉。也就是说,专利权滥用不是一种独立的诉由,其仅仅是一种抗辩的原则,不能以专利权滥用为由而起诉专利权人;但违反反垄断法的行为则可以成为一个独立的诉由。

2合理使用

《专利法》中应当明确专利权合理使用的概念和原则,并可以从以下方面修改完善:

第一,针对科学研究和试验而使用有关专利的情形,应当区分是否具有商业性目的。对于实践中存在的以商业化为目的,并由企业承担的科学研究和试验不宜纳入合理使用的范畴。同时许多国家将为教学目的的使用作为合理使用。

第二,由于现行的立法缺乏对个人合理使用的规定,建议在《专利法》中增加一项规定:“纯为个人使用或家庭使用而自行生产少量专利产品,或者用专利方法生产少量的专利产品,不视为侵犯专利权”。

第三,建议在《专利法》中增加有关保护弱势群体的规定。为维护弱势群体的利益,贯彻习惯和受损失利益补偿原则。如鉴于农民的育种惯例和长期改良品种的贡献而规定的农民权等等。

而对于在先使用权和临时过境的两种情形,应当继续予以保留。

3强制许可

我国有学者认为个人与国家整体利益冲突的解决是强制许可制度产生的法理基础;获价最大与代价最小原则的体现是法定许可制度产生的法理基础。专利权的强制许可制度目的是为了维护国家利益或社会公共利益。同时,强制许可的实施也具有一定的反垄断功能。在美国,专利的强制实施许可是和反垄断法相连的。对于专利权人滥用专利权形成的垄断,可以依据反垄断法对其专利进行强制许可。巴黎公约也允许各缔约国以法律规定强制许可,以防止专利权的滥用。

我国《专利法》第六章规定了专利实施的强制许可,但是在该制度安排上存在一定的缺陷,例如,设立强制许可的法律依据太少;强制许可的适用条件十分严格,过于苛刻;受理申请的行政机构数量太少;法院几乎不能起实质作用;主要受理机构缺乏处置权;缺乏对当事人权利进行保障和救济的程序等等。上述基本制度安排上的缺陷使我国的强制许可制度并未在实践中真正发挥应有作用。截止到目前为止,在我国尚未出现一起有关专利权的强制许可案例。随着专利权滥用的增多,特别是针对跨国公司滥用专利权给我国企业乃至国家的经济利益造成威胁和损害的现实,有必要对这一制度进行完善以发挥其社会功效。

4权利穷竭

我国《专利法》中规定了专利权的用尽。有学者认为“知识产权与物权的权利冲突的解决是知识产权的权利穷竭”的法理基础。为了防止专利权的效力延及已合法销售或分发出去的商品,给商品自由流通造成巨大障碍,并由此给国际贸易带来不可估量的损失,各国的专利法都把“权利穷竭”原则作为一项重要的专利权权利限制制度。绝大多数国家认为,专利权的穷竭效力限于发生权利穷竭的该国境内,在其他国家并无效力,权利人仍有权控制含有专利权的商品的进出口。但也应当看到,承认专利权穷竭的地域性、禁止商品的平行进口容易产生专利权人在一国市场的价格垄断行为,有损于自由公平的市场竞争,也会阻碍了商品的自由流通和国际贸易的发展,从而最终损害消费者和社会的整体利益。

笔者认为,为了限制专利权滥用导致的市场垄断,平衡专利权人利益和社会公共利益冲突,并促进公平自由的贸易秩序,在我国的《专利法》中应当有条件的确认商品平行进口。从我国国情出发,对于一些关系我国重大产业发展或涉及公共健康与卫生的商品,如药品等应当允许平行进口。

其次,从专利权滥用的外部规制——垄断法角度分析。专利权作为一种合法的垄断权,具有一定的功利性。专利权人在行使权利的过程中总会想扩张自己的权利,但是行使权利过程中如滥用专利权,违法或违反公共政策,超出合法、合理和正当范围,原来的专利权人、被许可人与社会公众之间的利益平衡就被打破。特别是若滥用行为剥夺了被许可人和消费者的选择权以及相竞争企业的自由竞争权,这是专利法自身所无法解决的,需要借助其它外在力量和外部法律来实现。

因此,我国应当建立起基本的反垄断法律制度,并设置专门的条款对滥用专利权的垄断行为加以必要的规制。反垄断法的相关规定应当注意增加确定性和可操作性,如果仅是笼统的规定“滥用专利权,造成或可能造成实质上的限制或者排除竞争的,适用本法”是远远不够的。

笔者认为,我国限制跨国公司专利权滥用的反垄断立法在总体上宜采取“统一的反垄断法与具体的行政法规、规章和指南”相结合的道路。

第一,在反垄断法总则部分应当明确,正当行使专利权的行为作为反垄断法的适用除外;同时,规定因专利权滥用产生的垄断和限制竞争的行为适用于反垄断法的规制。最好能够设置若干专门章节,尽可能详细、具体地分析阐明各类存在专利权滥用嫌疑的行为合法与违法的界限,并且要有明确的法律救济措施。

第二,在反垄断法中,无论对与专利权滥用有关的垄断行为做何种程度的规定,它都不可能完全解决适用中的所有问题,尤其是没法全面阐述专利权与反垄断法之间、专利权滥用与反垄断法规制的垄断之间的相互关系。故还应当由国务院针对专利权的不同类型、专利权交易的不同领域制定具有可操作性的行政法规,对专利权滥用在一般规定的原则(将本身违法和正当合理作为判断是否构成专利权滥用的原则)下加以典型列举,并注意反垄断法与专利法科学的衔接。

第三,由于专利权滥用常常具有国际性,针对跨国公司滥用专利权的行为,应当在有关专利权滥用的反垄断法中规定域外适用效力或国际管辖内容。所谓域外适用效力是指一国的反垄断法对当事人在国外的某种影响到国内利益的行为行使域外管辖权的原则。为了实现与其他国家反垄断法律接轨,对等保护国内市场,在制定规章或指南时,也应当明确其具有域外适用效力,使外国公司滥用专利权的行为也同样受到我国法律的规制。

第四,结合我国的国情,建立独立的专门的反垄断执法机构,并统一执法解释。在知识产权局设立专门执行机构,负责受理专利权滥用的认定。处理专利权滥用属于行政执法的范围,设立专门机构,加强行政执法的力度,提高法律的可操作性。根据司法最终原则,同时这也是《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPs)对所有成员国的要求,给行政相对人以司法救济的途径,应当规定被认定为滥用专利权的人如果不服知识产权局认定的,有权起诉到人民法院。

鼓励发明创造加速经济的发展步伐是专利制度的根本目的。专利法的立法宗旨是为了社会利益,所以法律授予专利权人专利独占权,是从全社会的角度考虑的,而不是主要用来维护发明创造人的利益。通过专利的授权可以达到两个目的:一是鼓励发明创造;二是换取专利权人公开其专利技术。所以,无论从哪一个目的来考虑都应对专利权人的权利进行限制,以防止其权利滥用。国外的专利制度已经趋于成熟,而我国专利制度起步较晚,只有几十年的历史。目前国内许多学者都在大力提倡加强专利保护,而忽略了对其权利的限制。再者我国的专利法存在许多漏洞,这就让专利权人有空可钻,再不对其权利加以限制,必然会损害公共利益,达不到专利制度的设置目的。

专利权的滥用,严重影响了国家公共利益以及其他公民个人的私人利益。所以,不能在加强专利权保护力度的同时,忽视对专利权人专利权行使行为的限制。没有不受限制的权利,否则就会形成权利滥用。对专利权滥用的分析判断以及寻求控制专利权滥用的方法就是本文的重点。本文正是基于以上原因,以平衡私人利益和公共利益为原则,从完善专利制度本身及通过制定与知识产权有关的反垄断法等途径来寻求解决各种专利权滥用的方法,以期实现专利制度的最终目标,达到促进技术进步、实现国家经济增长的目的。

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