中国公司治理的十大流行性谬误（下）

仲继银

董事会的真正到位，首先需要法律上董事义务和责任追究体系的到位，然后是全体董事管理公司权力的到位，再后才是董事会本身如何更好地运作的问题（行为上的到位）

曾经非常著名的中国商业第一股——郑州百文股份有限公司是中国很早的整体上市企业，没有母公司，没有绝对控股的股东。50%以上是流通股，第一大股东郑州国资局只有12%的股份，甚至早于有关部门规定引入了独立董事，但却出现了严重的公司治理问题。整体上市和全流通，以及股权多元化、股权分散和设置独董之后，依旧存在公司治理问题：在于董事会没真正到位。

中国公司的董事会要真正到位还任重道远。一方面是因为中国没有组织高层以委员会制进行决策的历史传统，另一方面是从法律规则、行为习惯到思想认识都没有对现代公司中的董事会有个正确的对待。在董事会构建和运作方面的流行性谬误可以说是数不胜数。

谬误之七：董事会中要有各个方面的代表，各利益相关方要在董事会中形成制衡关系

董事会构建上，一个主要的流行性谬误就是把“代表性董事会”当作正确和规范的董事会来追求。董事会中要有各个方面的代表，各利益相关方要在董事会中形成制衡关系。这种对董事会代表性的追求，贯穿着从公司法、监管规则到实际运作的各个层面。公司法中是董事会要有职工代表，监管规则上是安排独董代表中小股东利益，实际运作中是大股东们按股权比例分配董事会席位。

这种代表性的董事会制度安排，先天地削弱了董事会的整体性，其必然结果就是董事会战略决策职能的缺失。董事会更多的是一个各方面进行谈判和利益博弈的场所。在股权集中度很高、股东人数不多的非上市公司里，这种代表性董事会的负面影响也许不是很大，因为这种公司的主要战略决策职能还是由股东来承担的。在上市公司中，即使股权集中度很高、大股东持股50%以上，但是股东人数已经很多，公司性质上已经完全属于公众公司，代表性董事会的负面影响就很大了。缺乏董事会作为一个整体承担对全体股东及整个公司（其他利害相关者）的受托责任的概念，导致上市公司的独立性和独立发展空间都受到限制。往往上市公司只是被其母公司作为融资工具而已。

上市公司必须按照规范的董事提名程序进行董事候选人提名，由股东会选举。一旦当选，权力和义务就应该都是一样的。无论是中小股东、员工还是债权人，哪个方面的利益受到侵犯，都是所有董事共同承担法律责任。要通过严格和强力的对所有董事的法律责任追究，来阻吓董事权利行使中的偏袒行为。尽管这是一种事后性的追究，但却是我们唯一可以选择的方式。企图通过代表性的董事会构成安排来事前制衡董事权力行使中的偏袒行为，实际是得不偿失的。一方面这些“代表”很容易被收买，未必真能“代表”。另一方面，这样做导致了董事会制度功能上的本末倒置，失去了董事会作为公司制企业实现“集中管理”的工具价值，得到了一个吵架而不是理性地讨论、分析问题和战略决策的董事会。

谬误之八：监事会、独立董事及董事长和总经理分任等等，内部制衡多多益善，必定可以改进公司治理

这一谬误的出现，跟代表性董事会谬误的出现有共同的基本原因：在缺乏外部的法律救济措施的情况下，过于强调现代公司组织内部的制衡关系。

中国公司组织的内部制衡机制是世界上最多的。中国已经把主要发达国家所有的各种各样的公司内部制衡机制全部都搬过来了，同时还保留着我们自身所特有的一套内部制衡体系。

德国的公司内部制衡就是上层的监督董事会和下层的管理董事会分开，监督董事会中有股东和工会及员工两方面的代表。日本传统的公司形式中有一套与董事会平行的监事制度。中国搬来了，设置与董事会平行的监事会，董事会（国有必须，非国有不必须）和监事会（国有和非国有均必须）中都有员工代表。

美国的主流模式是董事长兼任CEO，但是强调董事会的独立性和独董任职的董事会审计、薪酬和提名等委员会。中国学来了，独董制度和独董任职的董事会委员会，并且额外给独董赋予了更多的职责。

英国和日本的普遍情况是董事长和CEO分任，中国也学来了，非常强调董事长和总经理要分任。

公司组织内部制衡机制上，世界上有的我们全有了，我们还有自己独特的一套党组织的纪检系统，以及企业内部工会制度和职工代表大会制度。

可是结果呢，我们这么多的内部制衡机制是不是有效地防止了公司的不良行为？答案是明显的，否。世界主要国家中，中国公司内部人控制的泛滥，董事和高管的忠实和勤勉义务的缺乏，是位居前列的。

企业还是要以发展为主要目标，企业内部制衡机制不仅不是越多越好，反而可能是越多越乱，甚至是制衡变成了掣肘。内部制衡要以精良和有效为目的，真正管用的方法一种就好。同时，我们更不能企图以内部的制衡机制替代外部的法律上的责任追究体系。

谬误之九：董事长负责战略性职责，总经理负责执行性职责

这是中国公司治理中一个经典性的、流行时间最长的谬误。谬误的起源大概是我们引进董事会、设置了董事长之后，实在不知道董事长到底该做些什么事情。

中国企业的体制演变中，总经理是清楚的。20世纪80年代开始企业改革之后，原来是书记、厂长说了算的状态逐渐演变为总经理说了算。而进入20世纪90年代中后期，根据公司法改制为公司制企业之后，法律要求设立董事会、董事长，修改后的公司法2006年生效之前，还必须董事长是公司的法定代表人。这回不像厂长改为经理那样，同样一个管事的人换了个叫法，而是新生成了一个职务。如果是董事长兼总经理事情还相对好办一些，可偏偏又是普遍要求董事长和总经理分任，两个职务之间“谁大谁小”、“谁是一把手”就有点糊涂了。这种糊涂甚至搞得一些董事长兼总经理的人也时常自问：“我应该算是董事长兼总经理还是总经理兼董事长呢？”

导致这种现象的原因是，我们从公司法开始，就过于强调“董事长”的角色了。规定董事长是公司法定代表人，把董事长当作一种公司机关来设置，而对董事会作为一个整体的角色重视不够。以至我们有些公司里没有董事会，但是有董事长。现代公司中作为董事会主席的“董事长”，只是董事会运作上的一个需要，是公司内部的事情，根本就与公司法无关。同时，我们又在公司法上规定了公司设经理，并且明确列举了经理的职权，这就更是干涉“公司内政”了。公司归董事会管理或在董事会指导之下管理，在董事会之下设置哪些执行性职务，多与少，兼任与分任等等，完全是每一个公司根据自己的股东和股权结构以及企业规模和业务状态而定的事情。

董事会没有真正到位，董事长和总经理“超前到位”，这就产生了中国特殊和特色的董事长与总经理职责分工难题。董事长负责战略性职责、总经理负责执行性职责，便是对这一中国特殊和特色难题的一个似是而非的解答。这是绕过董事会真正到位这一实质性问题，而从表象上解决问题。现代公司中是董事会整体负责公司的战略性职责，董事长和总经理都是董事会设置的高层管理职务而已。董事长作为董事，与其他董事一样，是由股东选举，受股东之聘的；而担任“董事长”这一职务则是由全体董事选举，受全体董事之聘的。董事长负责董事会的组织性工作，总经理负责公司日常业务的管理工作，都是受聘于董事会，为董事会打工的。

谬误之十：搞了一大堆的董事会制度和董事会专门委员会，却忽略了如何从根本上让董事会自身真正到位的问题

这是我们这组文章所列举的十大流行性谬误之最后一个，但不会是中国实际公司治理中流行性谬误的最后一个：还有很多已经流行而没有列入的谬误，并且还会不断产生一些新的流行性谬误。

这最后一个可能是最严重的一个，因为它的流行性和误导性都最大。这一谬误流行和误导的范围至少是全部上市公司和全部国企改制而来的非上市公司。

我们的上市公司和进行董事会建设的国企几乎全部设立了外部董事任职的董事会的审计、薪酬、提名、战略以及风险等委员会，也几乎都有成文的董事会会议规则和各个委员会会议规则等等。这些董事会结构和形式上的向国际领先水平靠齐甚至是领先于国际水平，本身也许并没有什么错，无非就是多做几篇表面文章，额外支出一点成本而已。但是，如果认为“这就是现代公司治理”，会贻误我们对现代公司治理的真正掌握，致使我们的董事会永远无法真正到位。

董事会的真正到位，首先需要法律上董事义务和责任追究体系的到位，然后是全体董事管理公司权力的到位（职责的落实，董事选举董事长和董事会选聘CEO），再后才是董事会本身如何更好地运作的问题（行为上的到位）。只有这义务、权力和行为的三个到位，董事会才算真正到位。而且，董事会到位之后，还要“随时在位”。为了保证董事会职能上的“随时在位”，需要设置执行委员会在董事会闭会期间代行董事会的权力，还需要通过紧急状态下的管理规则，设置“紧急状态下的董事会会议”机制。就是在极其特殊的紧急状态下，正式的董事会成员构不成董事会会议的法定人数时，公司在场的哪些人按什么顺序，补足董事会会议需要的法定人数，召开紧急状态下的董事会会议，行使董事会的权力。

可以把董事会的执行委员会和“紧急状态下的董事会会议”看作是现代公司董事会为了保证自己的真正到位并随时在位而设立的两级应急机制。可是迄今我们还没有看到任何一家中国公司的董事会有类似的应急机制设置。中国的公司法和有关监管部门还没有为公司董事会这类应急机制（特别是紧急状态下的董事会会议）的启动提供一种默认规则。这也许可以说是中国学习现代公司治理中的一个最大的谬误：只看到了冰山表面上露出来的部分，忽略了下面更大的主体部分和其他支撑性部分。