现代投资刺痛我国独立董事制度

吴晓晖

现代投资的案例警醒我国上市公司独董任职资格、选聘机制、法律责任方面亟须完善

现代投资股份有限公司（000900）在2008年11月8日公告的董事会决议中，刻意隐瞒了独董候选人李安担任该公司实际控制人湖南省交通厅重要职位和曾因重大责任事故受行政处分的重要事实。就此深交所连发两封关注函，对李安能否诚信勤勉履行独董职责表示质疑。后该公司在股东大会召开前2个交易日（深交所要求“应在股东大会召开前5个交易日”）对关注意见进行披露，李安11月24日当选为独董——这着实刺痛了我国的独董制度。李安是否具备任职资格？上市公司独董选聘机制存在大股东控制。对此，如何完善？

李安是否具备独董任职资格

我国《公司法》第147条和2001年《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（下称《指导意见》）第2条、第3条对独董的任职资格从积极要件和消极要件两个方面进行了规定，内容涉及独立性任职条件和能力任职条件。

就现代投资而言，对李安任职资格的质疑点有二：李安曾担任该公司实际控制人湖南省交通厅厅长、党组书记，这可能影响其独立性；曾因重大责任事故受行政处分与其勤勉履行职责之间可能存在矛盾。

其一，现代投资是湖南省交通厅的“厅直单位”，后者是前者的实际控制人。李安于1993年至2006年3月任交通厅厅长、党组书记，其独立性很受怀疑。《指导意见》第3条规定，在直接或间接持有上市公司已发行股份5％以上的股东单位或者在上市公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属不得担任独董；最近一年内曾经具有前项所列举情形的人员不得担任独董。因至今离其担任厅长的时间已经超过一年，李安出任独董并不违法。

其二，湖南省堤溪沱江大桥2007年发生重大坍塌事故，李安因负有重要领导责任，被处记大过、党内警告处分。深交所2005年颁布的《关于发布〈独立董事备案办法〉的通知》规定，深交所主要从独立性、专业能力、以往任职期间的诚信勤勉情况、是否受过各类处分等方面对其担任独董资格进行监督。李安的前述行为显然不符合深交所的审查要求，因此给出关注函。据深交所《独立董事备案办法》规定，关注函的效力仅仅在于上市公司在股东大会召开五个交易日前必须披露关注意见，在召开股东大会选举独董时，对该关注情况进行说明而已。与提出异议不同，它不具有强制力。这种软约束对李安具备任职资格并没有构成合法性威胁。而且《公司法》和《指导意见》均没有关于该情况的规定，只有《指导意见》提到“公司章程规定的其他人员和中国证监会认定的其他人员不得担任独立董事”。因此，如果公司章程没有规定该情况或证监会没有认定，则李安也是具备合法的任职资格的。

大股东控制独董选聘之痛

现代投资11月25日公布的股东大会决议公告显示，李安以99.99％的赞成票当选，反对票为0。其中，同意票数绝大部分来自大股东湖南省高速公路建设开发总公司（持股27.91%）和二股东华北高速。显然，社会的广泛质疑以及深交所的关注函并没有起到丝毫作用。其实，这在中国是很容易理解的：在股权集中、大股东提名独董的选聘机制下，独董想不当选都难。现代投资的案例将我国独董选聘机制中独董和大股东之间的暧昧关系表露无遗。

首先，独董的提名权掌握在董事会、监事会和单独或者合并持有上市公司已发行股份百分之一以上的股东手中。先看董事会。非独董能否当选很大程度上取决于大股东，董事会的非独董大多由大股东委派，加之独董在董事会中的人数有限（如现代投资董事会中6名非独董、3名独董），董事会往往是由大股东掌握，尤其是我国上市公司“一股独大”的特征明显。因此，由董事会提名独董往往代表大股东的意志。再看监事会。我国对独董制度的引入，本身就面临一个和监事会在监管职能方面的协调问题。由监事会提名独董，相当于监管者提名与其有竞争关系的监管者，且监事也是由股东大会选举出来，同样要受大股东的制约，无法对抗大股东。单独或者合并持有上市公司已发行股份百分之一以上的股东根本无法与被控制的董事会和监事会相抗衡。这样，独董的提名基本由大股东决定，其独立性就岌岌可危了。有调查显示：近九成的提名由大股东或高层管理人员所包揽，其中55%的独董是由大股东推荐给股东大会讨论，27%的独董由高层管理人员推荐。

其次，《公司法》规定，股东大会选举董事、监事，可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。虽然累积投票制可以适当反映中小股东的意志，但《公司法》对此并没有进行强制性规定。在现代投资的独董选聘中，就没有采用累积投票制。

最后，一些独董也接受大股东控制下的这种选聘机制，原因在于守法成本远远高于违法成本。一方面，大股东可以决定其能否当选或连任，另一方面，当前独董在声誉受损、法律责任承担上的几率很小、程度较轻。前者因为我国还没有建立起来独董市场和相关的评价机构，出现问题对其声誉影响不大；后者因为在现有立法状况下，独董的法律责任较轻。比如，独董需承担董事的勤勉义务，但我国《公司法》对董事勤勉义务的规定仅仅是宣誓性的，不具有司法救济性。同时，立法也没有关注到独董不同于非独董的特别法律责任。

完善制度以止痛

现代投资的独董选聘有诸多疑点，社会对李安诚信勤勉履行独董职责有太多的不信任，我们的法律却爱莫能助：这或许在提醒我们需要进行制度完善。

关于任职资格的完善。有两点：第一，《指导意见》第3条第4款规定，最近一年内曾经具有前三项所列举情形的人员不得担任独董。实际上，影响独立性的因素往往是在一年之内无法消散的，可以按照国际惯例将其改为两年。第二，《指导意见》对关系的限制局限在亲属关系上，实际上社会关系发挥的作用更大，出现的更为普遍。如李安在湖南省交通厅担任领导工作十余年，很有可能存在大量影响其独立性的社会关系，大股东、二股东对其力挺恐怕就是这种关系的一种反映。但这种关系却没有被纳入任职资格的考虑视野内，很难保证独董制度功能的发挥。因此，笔者建议，将社会关系纳入任职资格条件范围之内，对可能影响其独立性的社会关系进行审查。

关于独董选聘机制的完善。针对独董提名权被大股东所控制的情况，笔者建议：将选聘机制分为首届董事会独董选聘环节和公司成立后独董选聘环节。在第一个环节，排除拥有董事会席位的股东的提名权，由其他股东组成独董提名委员会；在第二个环节，由所有独董组成独董提名委员会选出新的独董候选人。或者将非独董的选举程序与独董的选举程序区分开来，规定选举独董必须采用累积投票制。但是，后者在股权结构非常集中的条件下，很难达到目的。

相关的，还应该加大独董的责任，尤其要制定针对独董的特别法律责任，使其与公司的发展密切联系起来。但是，为了防止过多的责任导致独董数量的减少，可以考虑发展独董责任保险制度。此外，独董市场的培育、社会评价机构的发展等都可以为我国独董制度止痛。