聚众斗殴罪之浅析

曾 鸣

摘要聚众斗殴罪是一种严重危害社会治安,破坏公共秩序的犯罪,历来是刑法打击的重点。但在司法实践中,聚众斗殴刑事案件适用法律存在诸多分歧。本文从聚众斗殴罪的法益、主客观构成要件、加重情节及转化定罪的认定等方面对聚众斗殴罪进行释明,以求与刑法界同仁商榷。

关键词聚众斗殴 社会治安 公共秩序

中图分类号:D924.3 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2009)11-041-02

《中华人民共和国刑法》第二百九十二条规定:聚众斗殴的,对首要分子和其他积极参加的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;有下列情形之一的,对首要分子和其他积极参加的,处三年以上十年以下有期徒刑:(一)多次聚众斗殴的;(二)聚众斗殴人数多,规模大,社会影响恶劣的;(三)在公共场所或者交通要道聚众斗殴,造成社会秩序严重混乱的;(四)持械聚众斗殴的。聚众斗殴,致人重伤、死亡的,依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。

聚众斗殴罪是从旧刑法第160条规定的流氓罪中分解出来的一种犯罪。新刑法将其规定于刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪第一节扰乱公共秩序罪中。为了准确把握该罪的性质、特征,笔者将从五个方面对聚众斗殴罪进行释明。

一、聚众斗殴罪的法益

聚众斗殴罪侵犯的主要法益是社会管理秩序中的公共秩序。社会管理秩序是指由社会生活所必须遵守的行为准则与国家管理活动所调整的社会模式、结构体系和社会关系的有序性、稳定性与连续性。社会管理秩序的外延极为广泛。广义的社会管理秩序包括社会任何方面的秩序;中间意义的社会管理秩序,是除经济秩序、政治秩序以外的社会秩序。①刑法规定的任何犯罪都是从不同角度破坏了社会管理秩序,聚众斗殴罪所侵犯的可谓一种狭义的社会管理秩序中的公共秩序。对于公共秩序的理解,实务中有多种不同观点。观点一,公共秩序就是公共场所秩序;观点二,公共秩序是指根据法律和社会公德所确立的公共生活规则所维护的社会正常状态;②观点三,公共秩序是指人们在社会公共生活中应当遵守的共同规则。笔者同意观点二对公共秩序的界定。公共秩序应当包括依靠法律和社会公德所确立的公共生活规则所维护的公共场所的秩序与非公共场所的秩序。如双方为争夺地盘在荒郊野外决斗,虽然发生在非公共场所,但其社会危害性不能低估,因为这种行为也反映了它对公共秩序的破坏,应认定为聚众斗殴罪。

在司法实践中,聚众斗殴往往同时造成对公私财产和公民人身权利的侵犯,但其侵犯的主要不是特定的个人或特定的公私财物,而是行为人公然藐视法纪与社会公德,公然向社会挑战,破坏公共秩序。因此正确认识聚众斗殴罪的法益,有利于司法机关正确定罪量刑。对于群众中因民事纠纷、邻里纠纷引发的互相斗殴甚至结伙械斗,后果不严重的,不宜认定为聚众斗殴罪,构成其他罪的,以其他犯罪处理。

二、聚众斗殴罪客观构成要件

(一)行为主体

本罪为必要共犯,只处罚首要分子和其他积极参加者。首要分子是指聚众斗殴的组织者、指挥者、策划者,而不论其是否直接实施斗殴行为;对于被纠集者又实施纠集他人的二次纠集行为的,一般不认定为首要分子。积极参加者是指除首要分子以外其他在斗殴中发挥重要作用或直接致死致伤他人者。在聚众和准备斗殴中行为积极并起重要作用的,不论是否直接实施斗殴行为,也可以认定为积极参加者。参与斗殴态度一般或尾随参与且在斗殴中作用不大者,不构成本罪。就追究刑事责任的首要分子和其他积极参加者之间仍可区分主从犯。

(二)客观行为

本罪大多表现为团伙之间出于报复、争霸一方等动机,成群结伙的打群架、互相斗殴行为。聚众斗殴可以分解为“聚众斗”与“聚众殴”。前者指双方相互攻击对方的身体,但并不要求双方均有斗殴故意和聚众行为;后者指多众一方单纯攻击对方身体,但并不要求斗殴双方都必须3人以上。如甲方1人,乙方3人以上进行斗殴的,对于乙方可能成立聚众斗殴罪。

三、聚众斗殴罪主观构成要件

聚众斗殴罪主观构成要件为故意,且为直接故意,行为人明知自己的行为会破坏公共秩序,并对破坏公共秩序抱着积极追求的希望态度,但聚众斗殴罪不要求双方均有斗殴故意。如甲方1人,乙方3人以上进行斗殴的,若乙方有互殴故意,不论甲方是否有互殴故意,对于乙方均可成立聚众斗殴罪。对于甲方而言,由于其只有1人,即使其有互殴故意,仍不能成立聚众斗殴罪,构成其他犯罪的,以其他犯罪追究刑事责任。

在对聚众斗殴罪的认定中,也应该注意主观故意的转换。如双方约定赤手空拳斗殴,但当一方突然使用具有重大杀伤力的凶器时,另一方可以进行正当防卫。因为依据《刑法》第292条第3款的精神,“斗殴”不等同于重伤与杀人,如果一方突然使用具有重大杀伤力的凶器,则已由斗殴转化为重伤与杀人,理应允许对方进行正当防卫。③

四、聚众斗殴罪的加重情节

聚众斗殴罪的加重情节如前所述有四种。在司法实践中,分歧较多的主要是对多次聚众斗殴中的“多次”与持械聚众斗殴中的“持械”的认定。

对于多次聚众斗殴中的“多次”,目前还没有明确的司法解释。笔者认为可以参照抢劫罪中“多次抢劫”与盗窃罪中“多次盗窃”的司法解释来认定。在界定此处“多次”的认定标准时,还应考虑两个问题。其一,“多次”是指犯罪特征还是身份特征,如果是犯罪特征则要求每次行为已构成犯罪,如果是身份特征并不要求每次行为都构成犯罪。其二,“多次聚众斗殴”的构成是否受已定罪处罚的限制,即已受过处罚的聚众斗殴能否再计入“多次”之内。笔者认为,对“多次”应界定为1年内参与聚众斗殴三次以上,要求每次行为均构成犯罪且未受过刑事处罚。如果不按上述标准界定,将会出现如下情况:甲在一年内参与聚众斗殴3次,第一次判处管制,第二次判有期徒刑六个月,如果单纯评价第三次聚众斗殴罪的情节的话,其将被判处拘役四个月,若将“多次聚众斗殴”中的“多次”评价为身份特征与不受已定罪处罚的限制,则对甲将适用《刑法》第二百九十二条第一款第一项之规定,将其评价为“多次聚众斗殴”且适用累犯从重处罚,这很明显违背了“禁止重复评价”原则。

对于聚众斗殴中“持械”的认定,司法实践中也存在许多不同看法。

首先是关于“械”的界定。有人认为应将“械”严格限制在治安管制刀具和枪支范围内。有人认为“械”的范围应广于“凶器”,除治安管制刀具和枪支之外还包括棍棒等足以致人伤亡的工具。笔者认为对于“械”的认定,要考虑行为人所持物品的物理性质,更要结合案情判断此物在犯罪中所起实际作用的大小。对于通常情况下不会致人伤亡,但在斗殴过程中被用作伤人工具,如造成对方轻伤以上后果的,可以认定为“械”。如甲乙两帮约好在冷冻厂斗殴,甲帮成员持冻羊腿与乙帮对决,造成乙帮若干人员轻伤,对于甲帮成员可认定为“持械”。

其次是关于携带器械而未使用的情形是否认定为持械。具体有两种情况,一是在斗殴中故意显示所持器械但未实际使用,二是携带器械藏匿于某处,因事发突然来不及使用,即“持械未遂”。有人认为“持械”应理解为利用器械进行斗殴,包括使用器械殴打和威胁对方,对于情况一可认定为“持械”,对于情况二由于携带器械没有用于斗殴且没有显露,不能认定为“持械”。笔者认为携带器械且主观上有使用故意的,增强了行为人斗殴决意,其行为造成严重后果的危险性也随之增强,对于情况一、二行为人即使没有实际使用器械,均应认定为“持械聚众斗殴”。

再次是关于部分行为人持械时如何认定持械人的范围。在司法实践中遇到的情形笔者通过以下案例概括。甲帮有A、B、C、D、E五成员,A为首要分子但未参加斗殴。情形一:A、B、C、D事前预谋持械。在斗殴中,B持械,C、D、E未持械但为积极参加者,应如何认定持械人范围?情形二:事前未预谋持械。在斗殴中B自行携带器械,C临时起意在斗殴现场寻找器械与他人斗殴,D、E未持械但为积极参加者,应如何认定持械人范围?对于情形一,笔者认为各参加人事前形成持械的共同故意,不论个别参加者是否持械,对持械一方的首要分子和积极参加者均应认定为持械聚众斗殴,所以对A、B、C、D均应认定为持械,对于E由于其未参与预谋持械且未实际持械,不宜认定为持械。对于情形二,笔者认为如果首要分子明知有人持械而不阻止的,首要分子和实际持械人均属于持械聚众斗殴,因此应认定A、B、C为持械,对于D、E则不认定为持械,因为其没有持续的故意也没有持械的行为。

五、聚众斗殴罪转化定罪的认定

依据《刑法》第二百九十二条第二款之规定,聚众斗殴致人重伤、死亡的,以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。司法实践中,对于转化定罪的主要情形笔者通过以下案例概括。甲帮有A、B、C、D四成员,A为首要分子,B、C、D为积极参加者;乙帮有子、丑、寅、卯四成员,子为首要分子,丑、寅、卯为积极参加者。甲乙两帮斗殴中,B致丑重伤,致寅死亡。对A、B、C、D、子、丑、卯应如何定性?笔者认为,B出于一个概括故意,实施了一个聚众斗殴行为,造成轻重不同的损害结果,应采取重行为吸收轻行为原则,对B以故意杀人罪转化定罪认定一罪即可。对于A而言,如果该重伤、死亡结果在其概括故意之内,首要分子在组织、指挥聚众斗殴过程中未明确要求其他积极参加者不能造成他人伤亡的,应对其组织、策划、指挥的全部犯罪承担责任,因此对A应以重罪故意杀人罪转化定罪;如果该重伤、死亡结果在其概括故意之外,其明确要求禁止造成人员伤亡的,则B的行为属于实行过限,对A不转化定罪,而以聚众斗殴罪从重处罚。对于C、D而言,其为没有直接造成重伤、死亡结果的积极参加者,如果其对丑、寅有共同加害行为,应认定为共同犯罪中相互配合、支持的行为,对C、D也一并转化定罪,但应根据共同加害人致人重伤、死亡的作用及原因力大小与情节,区别适用刑罚;如果其对丑、寅没有有共同加害行为,则只能认定为聚众斗殴罪。对于子而言,对方致本方人员伤亡,子作为本方首要分子不宜转化定罪,因为其组织、策划、指挥的行为与对方造成本方人员重伤、死亡之间无直接因果关系,故不应对该结果承担责任。对于丑、卯认定为聚众斗殴罪。

注释:

①③张明楷.刑法学.法律出版社.2009年版.第751页,第768页.

②高铭瑄主编.刑法学.北京大学出版社.1989年版.第643页.