清算制度中的弹性衔接

陈小玲

摘要：特别清算是介于普通清算与破产清算之间一项特殊的清算制度，它能够有效弥补普通清算在强制性和监督机制方面的不足；也避免了破产清算的高额花费和严苛程序，进而协调当事人利益和社会秩序，兼顾效率与公平。该制度在我国尚无明确的立法规定，由此产生了债权人保护不充分等问题，损害了经济的稳定，希望在以后的立法工作中给予确立。

关键词：普通清算破产清算特别清算法院介入债权人利益

1特别清算的含义和制度价值

关于特别清算的含义，各个国家与地区都有不同的界定。根据《日本商法》第431条规定“日本的特别清算是指解散的公司进行清算发生严重困难，或者有债务超过之虞时，根据法院的命令进行的特别清算程序。”我国台湾的公司法和日本一脉相承，所以台湾学者的表述是和日本基本一致。在大陆，由于没有在的法律有明确的规定，学界对于特别清算的定义有不同的见解。

在特别清算中，法院强制性介入清算程序，对清算进行直接积极地监督，运用公权力对清算过程加以干涉，并且赋予债权人参加会议的权利，这样就保证清算的顺利进行，从而充分维护债权人的权益。

普通清算是指在一般情况下，“公司可以自行选任清算组，按照公司法规定的程序进行的清算。它与特别清算是按照清算是否受法律或行政机关的干预进行的划分。”这种清算形式只能用于股东具有善意和公司资产的充足的情形下。但是当股东在清算中违反诚信义务或者故意阻碍清算的进行时，就会严重侵害债权人的利益；或者当公司资产不充足，有难以完全清偿债务的可能性时，普通清算就难以完成清算任务，达到保护相关利益人的目的。

破产清算是指公司不能清偿到期债务，被法院依法宣告破产时适用的清算程序，具有以下特点；破产程序适用条件极为严格，只有在公司在连续时期内不能清偿到期债务的，才可以进入破产清算程序，清算人只能有人民法院指定；清算程序一般以《破产法》的规定为准，属于诉讼性程序。

综合以上，国内很多学者都建议在我国公司法修改中引入特别清算制度，以完备我国公司清算种类，更有利于建立规范化、制度化的公司监管制度。

2特别清算适用的条件、实施和终止

2.1特别清算的适用情形与条件在日本、台湾公司法中规定的特别清算程序适用情形有两种一是普通清算在实行过程中遇到显著障碍，使普通清算发生显著困难，在此情况下债权人、清算人或公司股东都有权利向法院提起特别清算的申请；二是当公司债务超过资产有不实之嫌的时候，此种情形下，只有清算人才享有申请权。在台湾公司法规定；法院于此两种情形，均可依职权命令公司开始特别清算。

特别清算在适用条件方面应当考虑弥补普通清算程序缺乏强制性的不足之处，同时还要克服破产清算在时间和费用方面成本过高的弊端，因此应有较严格的规定。按照日本国及我国台湾地区公司法的规定，特别清算必须在普通清算实行发生显著障碍或公司负债超过资产有不实之嫌疑时才可以采用。

2.2关于特别清算的启动特别清算是普通清算不能时采取的方式，与普通清算不同，特别清算一直强调法院的介入。但根据法院介入的前提不同分为两种；第一，当法院在对公司的普通清算有一般监督权行使过程中，如果查知公司有开始特别清算的原因时，即可依职权命令公司开始特别清算：第二，当债权人等发现公司有资不抵债的可能，如按普通清算进行会损害本人利益的，可以向法院提出申请适用特别清算。

在公司清算过程中，公司的法人资格继续存在，但只能进行与清算有关的经营活动。法院在介入清算后负责组织清算人成立清算组，负责解散公司的各项清算事务。

2.3关于特别清算中的特别程序①程序启动的举证责任。②特别清算程序开始之前的财产保全。⑨特别清算进行过程中的协定。

2.4特别清算适用的终止至于特别清算程序的终止，立法上一般有两种终止方式：一是特别清算程序因顺利完成而终止；二是特别清算程序进行之后，发现公司财产确实不足以清偿债务的，应当立即向法院申请宣告破产，转入破产清算程序而终止。

关于特别清算程序转入破产清算程序的衔接上，应适用如下规定：第一，特别清算程序进行中，当清算组发现公司财产不足以清偿全部债务时，应及时告知人民法院，并由特别清算程序转入破产清算程序：但如果资不抵债的情况是由于股东滥用公司独立人格造成的，则应当继续进行原清算程序，由股东以其财产对公司债务承担连带责任；第二，由于特别清算的清算组成员和破产清算的清算组成员都是由法院指定成立，如果特别清算的清算人行为得当，在转入破产清算时可以考虑继续任用，这样有利于保持清算工作的连续性。

3我国在清算实践中存在的问题及特别清算制度的构建

公司清算作为一种程序性制度设计，目的在于实现对股东、债权人、公司职工乃至社会利益的维护与平衡，是程序正义的体现。我国公司法上对于普通清算程序规定得较为详细，但对特别清算制度几乎没有规定，仅在《公司法》第184条规定“逾期不成立清算组的经债权人申请，人民法院组织清算组进行清算。”这意味着存在特别清算的可能性。

在制度上，根据《公司法》第191和192条的规定，在下列两种情况下进入特别清算程序：一是公司自愿解散后逾期不成立清算组时，债权人有权向人民法院申请清算，由人民法院指定人员组成清算组进行清算。二是当公司因违反法律、行政法规被依法责令关闭后，由有关主管机关组织股东、有关机关及专业人员组成清算组，对解散公司进行清算。在我国，解散公司如果不能适用普通清算只能进入繁琐的破产程序，由于特别清算的缺失，给各公司及相关当事人造成了极大的不便。因此，有必要增加特别清算制度的专门规定以保护全体债权人利益。

首先，应该在公司法中确立特别清算制度，明确适用条件和相关程序。我国修订前的公司法及《外商投资企业清算办法》都将公司被依法责令关闭的情形作为特别清算程序开始的原因。但在公司有资不抵债嫌疑的情形下，如果选择特别清算程序能更符合债权人的利益，法律就不应强迫当事人进入耗时费力的破产程序。所以我国未来的公司特别清算程序立法中，应将公司债务超过资产有不实之嫌疑也列为特别清算的开始事由。除此，还应当完善特别清算转入破产清算的机制，即在特别清算不能时，立即转入破产清算。

其次，要明确人民法院的相关职权。在特别清算制度中，人民法院作为公权力组织都处于主导地位，由法院主导特别清算，

最后，需要构建完整的清算责任机制。要明确作为清算责任主体的清算义务人和清算组织即清算人的责任。作为清算制度的具体实施者和执行者，清算人的行为会直接影响清算结果的公正性，所以要对其职能进行规范，对借清算活动中谋私利的行为进行打击。

4总结

通过以上论述，与其他清算制度相比，特别清算的优势主要体现为其在保障债权人公平受偿的同时，也兼顾了效率的实现，比破产清算简易少耗费，又能够弥补普通清算的制度漏洞，因此应该在我国公司法中加以确立完善。

参考文献：

[1]王保树，杨东，于敏最新日本公司法[M]北京：法律出版社2006年

[2]吴建斌.最新日本公司法[M].北京：中国人民大学出版社.2003年.

[3]末永敏和.现代日本公司法[M]北京：人民法院出版社2000.

[4]雷兴虎.公司法新论[M]北京：中国法制出版社2003.

[5]李鸾红.公司特别清算制度探析[J]市场经济与法律.2008(3)

[6]朱炎生，陈添明，蒋进等公司法[M]厦门厦门大学出版社2006