携带所保管他人巨额货币潜逃的构成侵占罪

　　1　基本案情
　　
　　许某系古浪县海子滩镇粮食购销个体户刘某的雇佣人员。2004年11月下旬，许某受雇主刘某委托，押运车辆到兰州市发售葵花籽。结账后，面对4万元现金，遂产生了贪欲之念，便携款潜逃至四川、新疆等地，将赃款全部挥霍。古浪县人民法院审理认为，许某受雇为他人工作，见财起意，以非法占有为目的，将代为保管的他人财物占为己有后潜逃，数额较大，其行为已构成侵占罪。鉴于其归案后认罪态度尚好，且其家属已退赔大部分赃款，便酌情从轻处罚，判处其有期徒刑1年，宣告缓刑1年6个月。
　　
　　2　分歧意见
　　
　　在本案的处理过程中，曾经出现过两种不同的观点：
　　第一种观点认为，许某受雇主刘某委托而销售葵花籽所得4万元现金，其所有权应当归雇主刘某所有，许某仅是代为保管。因此，许某携带着4万元现金潜逃，本身就说明其具备非法占为己有之目的，以及拒不退还之情节，而且数额较大，应以侵占罪追究其刑事责任。
　　第二种观点认为，货币是一种种类物，其所有权应当和占有权同生同灭。因此许某在将葵花籽卖出之后，就已经取得了4万元现金的所有权，其携款潜逃仅是为了逃避还款之债务。实际上两人之间只是一种债务关系，对此，应作为民事纠纷处理。
　　
　　3　评析意见
　　
　　不难看出，本案中争议的实质问题就在于，代为保管的他人货币能否成为侵占罪的犯罪对象。若能对此予以证实，则许某行为显而易见应当构成侵占罪；相反，则只能通过民事救济方式追究许某的民事赔偿责任。
　　本文认为，代为保管的他人货币应当成为侵占罪的犯罪对象，并从以下几个方面展开论证：
　　
　　(一)代为他人保管的货币是一种特定化的种类物
　　对于种类物是否属于侵占罪的对象，我国内地刑法理论上并未形成体系化理论学说，而在台湾地区及德日刑法则均对此问题进行过广泛而深入的探讨。即便存在“所有权转移说”、“处分权转移说”、“允许消费说”、“超越权限说”及“违背委任意志说”等诸多学说分歧，但承认侵占种类物可以构成侵占罪也已成为大陆法系刑法的一致主张。其中“所有权转移说”是大陆刑法解释种类物成为侵占物犯罪对象的一种最有力的学说。该说认为种类物能否成为侵占罪之对象，应视该财物的所有权是否已转移与持有人为主，因而和民法中以货币为代表的种类物的“所有与占有的一致原则”大相径庭。
　　“所有权转移说”的前提是种类物的特定化理论。种类物可以经由某种特定媒质的中介，而使自身发生性质上的转变，这在人类社会生活中是广泛承认的事实，如普通的一张白纸，经过艺术大师的书写描画可以成为价值连城的收藏珍品。诺贝尔物理学奖获得者在一本大众读本教材签名后也可使该书身价倍增，而这些现象都是种类物的特定化在实践中的具体体现。同样的道理，“在消费借贷时，所有人将种类物转让出去让对方用于消费，这意味着他对原物已不再有返还请求权，他已将物的全部所有权用来与持有人设定债权债务关系，其物的所有权已通过债权形式来实现。因而，当持有人拒绝返还相同品质、数量的种类物时，所有人只能通过债权请求权而不是物权请求权主张自己的财产权利，所以，这种拒不归还种类物的行为属于民事侵权。而在委托代管的场合，所有人并未赋予持有人消费、使用的权利，也就是没有以物的返还请求权设定债权，由于只是委托代管种类物，因而这种情形的种类物实际上已被特定化了。”因此，在消费借贷中，由于种类物的所有权已经转移，自然不存在侵占种类物的可能：但对于保管、借用种类物的场合，南于货币已被特定化，财物原所有人并没有将该种类物所有权转移给行为人的意思，因此该种类物的所有权并未转移，从而就可以顺理成章地成为侵占罪的犯罪对象，而侵占代为保管他人货币的行为，当然可以构成侵占罪。
　　
　　(二)与司法实践呼应
　　由于货币的无因性与自由流通性，侵占货币是一种相对隐蔽、安全且便捷的犯罪行为，备受犯罪分子青睐。“现实生活中的侵占罪大多是以金钱为对象，因此，不能完全按民法的所有权理论来解释作为侵占对象的‘他人的财物’。日本的判例对侵占金钱的案件就是从刑法的立场来解释其他人的财物性的。例如，把受委托购买不动产的资金花费掉的、侵占受委托讨债而收回的现金的、擅自处分受委托催收的赊账款的、侵吞代收货物所得的现金的，判例认为构成侵占罪。”显然，将侵占货币行为犯罪化，亦可与司法实践相照应。
　　
　　(三)与刑法中的侵占性犯罪的犯罪对象吻合
　　刑法中，侵占手段并非专属于侵占罪，而在职务侵占罪与贪污罪中也存在着侵占性质的行为。上述三种犯罪中侵占行为存在着本质上的相同特点，即必须以行为人事先合法占有财物为前提。而无论是职务侵占罪还是贪污罪，货币作为种类物的民法特征并未消失，但刑法从不因为民法中有所谓的“货币的所有与占有的一致原则”就自缚手脚，放弃对职务侵占罪及贪污罪中侵占货币行为的刑罚制裁。
　　不唯如此，即便是在侵占罪中，也存在着自身犯罪对象的协调性问题。《刑法》第270条第1款中的“代为保管”是侵占罪的一种犯罪形式，而270条第2款中的侵占埋藏物及遗忘物这两种脱离占有物则是侵占罪的另一种犯罪形式。货币可以被赋予侵占罪中埋藏物和遗忘物的名义，无论是理论界还是实务界从未有人对此提出过任何质疑。但既然侵占他人埋藏或遗忘的货币可以构成侵占罪，而在“代为保管”中厚此薄彼将货币一脚踢开，进而否认侵占“代为保管”货币行为的刑事可罚性，其正当性则大可质疑。
　　
　　(四)侵占货币借贷与货币保管实质可罚性之区别
　　大陆法系刑法理论认为，“刑法上之侵占罪，以意图为自己或第三人不法之所有，而擅自处分自己持有之他人所有物，即变更持有意图为不法所有之意，为其构成要件。若以自己或他人名义向他人借贷，不能如数清偿，自系民事上未被履行契约问题，与侵占罪之要件不合。”因此，严格区分货币借贷与货币保管是大陆刑法一贯坚持的主张。
　　尽管代为保管从字面上来讲本身就不包含借贷，因此，代为保管他人货币和借贷他人货币存在着一定区别；并且。尽管刑法对待种类物采取了与民法完全不同的处理思路，还别出心裁利用种类物特定化的思路，为处罚侵占代为保管他人货币行为寻找合理性依据，但侵占行为的本质是变合法持有为非法占有，因此，借贷货币逾期仍拒不归还的行为也应该是一种侵占行为。而且从社会一般观念来看，借贷他人4万元现金拒不归还与侵占代为保管他人现金4万元拒不归还之行为仅是在对现金的处分方式上有所差别，而刑法将前者视为民事纠纷。但却将后者犯罪化，其合理性还有待深入论证。
　　在此本文将引入实质可罚性概念，在刑法学上，“可罚性”(Strafbarkeit)一词具有多种涵义。“可罚性”被用来单纯指某行为是“处罚的对象”这种事实。例如，当人们说“卖淫行为在现行法上不具有可罚性”时，实际是说卖淫行为不是现行法的处罚对象。这种意义上的“可罚性”，被称为“形式意义中的可罚性”。“可罚性”也可被用来指行为“值得处罚”这种实质的评价。“值得处罚”这种实质评价意义上的“可罚性”，被称为“实质意义中的可罚性”。“实质意义中的可罚性”是“形式意义中的可罚性”的前提和根据，是立法论中进行犯罪化或者非犯罪化的标准。事实上，刑法中虽然具备犯罪构成成立的全部要件，但在司法实践中，基于某方面原因却不能以犯罪论处的情况极为常见。如在极端贫困的情况下，实施了轻微的盗窃。或者在再就业极其困难的状况下，受职务上司的强索。如果拒绝，则害怕失业而实施某种违法行为。对于那些迫于生活困难、受重男轻女思想影响而出卖亲生子女的，可不作为犯罪处理。在审判实践中，妇女因遭受自然灾害外流而谋生而重婚的。因丈夫长期外出下落不明造成家庭生活严重困难而与他人结婚的，因强迫或包办婚姻或因婚后受虐待外逃而重婚的，因被拐卖后重婚的都不以重婚罪论处。对上述行为的无罪化处理都是应为其缺乏实质可罚性。
　　其实，刑法对于侵占借贷他人货币行为与侵占代为保管他人货币行为之所以做出上述区别，原因就在于前者不具备刑法上的实质处罚性，而后者之情况则恰恰相反。因此，对侵占借贷他人货币行为不能犯罪化，而侵占代为保管货币的行为则必须予以刑法处罚，而正是在对上述事实坚信不疑的情况下，刑法方才会苦思冥想出种种理论来拼命为后者的刑事可罚性提供合理化解释。
　　本文认为，立法对二者如此区别对待有以下原因：
　　
　　1、不同法律满足不同层次的社会需要
　　在货币借贷关系中，一方面私人放贷者或银行都不会在没有信用或担保的情况下将大额货币轻易交付他人；另一方面，通常的私人借贷以及所有的银行贷款中，一张借条或一份银行贷款合同足以给借款人提供足够的物证作用。因此即便出现借款人拒不归还的情况，3145854294645622caf7167904ea7a413a7b80e81e4ef61e33ea975dbd3610fc权利人借助民法就可寻找到方便可靠的救济途径，从而实现自己的债权。
　　而在诸如本案的货币保管活动中，双方当事人之间往往是口头委托，不存在相应的担保措施，而权利人在随后发生的法律纠纷也提不出有力证据予以佐证。仅仅依靠民法的补偿性、救济性手段，并不足以维护权利人之利益，也不足以抵消不法分子的贪念，因此对于不法分子施以惩罚性措施的愿望呼之欲出。由于惩罚量必须达到总体平衡方能达到遏制的不法行为的发生，因此在惩罚可能性取值很低的情况下，加大对能证实的案件的打击力度，对不法行为者施以更严厉的惩罚也必然成为立法的合理选择，立法者自然会对具有严厉惩罚性特征的刑法情有独钟。
　　蒲鲁东曾说：“法律是一种借以满足社会需要的方法。”因此，有什么样的社会需要，就会有什么样的法律制度应之产生。而民法与刑法对于侵占代为保管他人货币行为及侵占借贷货币行为各负其责，则基本上可满足不同的社会需要。
　　
　　2、刑法谦抑性
　　刑法的谦抑性，又称刑法的经济性或节俭性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚，获取最大的社会效益——有效的预防和抗制犯罪。故此，凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为，足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为，足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。刑法的谦抑性是进行刑法的立法、解释和适用时都应该考虑的基本原理，尤其是在确定刑法调控范围即立法者应将哪些行为规定为犯罪且以刑罚相威胁时更应如此。
　　事实上，“即便刑法侵害或威胁了他人的生活利益也不是必需直接动用刑法。可能的话，采取其他的统制手段才是理想的。可以说，只有在其他社会统制手段不充分时，或者其他社会统制手段(如私刑)过于强烈，有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。”司法实践中，侵占银行借贷发案数及其金额远远高于侵占代为保管的货币，在这样的背景下，如果刑法不识时务，贪功冒进而挤压民法，将所有的借贷合同纠纷以刑事方法解决。必然淹没于民事借贷纠纷的汪洋大海之中，其结局无异于画狱自投。故而，从刑法谦抑的角度而言，在民法可以提供足够的法律救济途径的情况下，刑法就应该对侵占银行贷款行为保持冷静和克制。
　　
　　(五)对于本案判决的简要评价
　　基于以上分析，本文认为，货币可以成为侵占罪的犯罪对象，但并非在所有的场合，侵占货币行为都具有刑法意义上的实质可罚性。但侵占代为保管他人货币成立侵占罪，这一点应得到刑法理论充分认可。结合本案情况，法官承认雇主刘某对4万元现金的所有权，而许某对此仅形成代为保管关系，进而判决侵占该4万元现金潜逃的行为构成侵占罪，其思路清晰，观点合理，判决也完全正