促进婚姻有效的法律思考

张玉霞

摘 要：现代婚姻家庭制度的首要功能是保持婚姻家庭的稳定。我国《婚姻法》中的一些条文以及相关司法解释在一定程度上促进了婚姻的有效，但在力度上还显得不够。法律应尽可能愈合婚姻的缺陷，没有必要将违法婚姻一律规定为当然无效、绝对无效、自始无效。

关键词：婚姻；有效性；规定

中图分类号：D923 文献标识码：A

文章编号：1003—0751(2008)06—0109—03

一、我国《婚姻法》对促进婚姻有效的规定

所谓有效性，是指特定活动及其结果在满足相应主体需要方面所表现出的积极性，即“组织

目标的实现程度”。立法有关婚姻有效性的规定应体现这一“实现程度”对相关婚姻活动取得有效结果的积极意义。我国2001年《婚姻法》确立了无效婚姻制度，一方面彰显了《婚姻法》的严肃性和权威性；另一方面也体现了法律对有缺陷婚姻的补正，以促进婚姻的有效，维护婚姻生活的稳定和对公民基本权益的保护。具体体现在以下三个方面：

1.《婚姻法》关于婚姻有效的结婚要件的规定。婚姻有效的要件可分为实质要件和形式要件，实质要件如我国《婚姻法》第5—7条的规定，这些要件在任何情况下都不得违反，否则即导致婚姻无效；形式要件在我国《婚姻法》中只有一个，即登记。我国《婚姻法》为促进婚姻有效，对符合一定条件者承认其婚姻的效力。《婚姻法》第八条规定“未办理婚姻登记的，应当补办”，这就既保护了事实婚姻当事人的正当权益，又能促使当事人依法办理结婚登记，从而建立起以登记婚为主、事实婚为辅的婚姻制度。《婚姻法》第10条规定了导致婚姻无效的情形，其中之一是“婚前患有医学上认为不应该结婚的疾病，婚后尚未治愈的”。当事人一方患有法定的禁止结婚的疾病，依法本不可以结婚，但其违法缔结婚姻后，所患疾病只要治愈，法律便承认其婚姻的效力。①《婚姻法》的这两项规定体现了促进婚姻有效的立法原则。

2.《婚姻法》针对被判定为无效或撤销的婚姻，对当事人的子女和财产规定了一些补救措施，使得无效或可撤销婚姻能够产生一定的婚姻法律效果。法律保护婚姻关系的主要落脚点是因婚姻关系而产生的家庭财产关系及当事人对子女的抚养义务。现代婚姻法的发展趋势是尽可能使无效婚姻所产生的法律后果接近于离婚。我国《婚姻法》第25条规定“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视”，即婚姻被宣告无效或撤销后，子女即便被定性为非婚生子女，其也享有与婚生子女相同的权利。关于婚姻被宣告无效或撤销后当事人同居期间所得的财产，我国《婚姻法》规定“由当事人协议处理，协议不成时，由人民法院根据照顾无过错方的原则判决”。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《婚姻法司法解释（一）》）第15条规定：“被宣告无效或被撤销的婚姻，当事人同居期间所得的财产，按共同共有处理。但有证据证明为当事人一方所有的除外。”无效婚姻和可撤销婚姻虽然不符合法定的结婚条件，当事人之间不是合法的夫妻关系，但我国《婚姻法》对当事人同居期间所得财产并没有按照民法通则中按份共有的原则分割，而是采用了共同共有的规定，其立法本意无疑是保护妇女权益和维持社会稳定，使无效婚姻和可撤销婚姻在财产上的法律后果更接近于离婚。

3.有关司法解释对促进婚姻有效作了进一步规定。《婚姻法司法解释（一）》第六条规定：“未按婚姻法第八条规定办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女，一方死亡，另一方以配偶身份主张享有继承权的，按照本解释第五条的原则处理。”这是对在结婚形式要件方面有所欠缺或者没有履行法定手续的婚姻关系当事人，可以依不同情况享有一定继承权的规定。该解释第八条规定：“当事人依据婚姻法第十条规定向人民法院申请宣告婚姻无效的，申请时，法定的无效婚姻情形已经消失的，人民法院不予支持。”这表明，无论缔结婚姻时的状况如何，只要法定的无效婚姻情形已经消失，如疾病已治愈、当事人已达到法定婚龄等，且当事人双方已具备法定的结婚要件，无效婚姻就可以转化为有效婚姻，从而缩小了无效婚姻的范围，促进了婚姻有效。

二、我国在促进婚姻有效方面的立法和司法缺陷

现代婚姻的成立主要取决于当事人的“合意”即意思自治，各国婚姻立法也更加看重婚姻的事实性而减少对婚姻领域的国家干预。我国法学界普遍认为：“婚姻家庭法是规定婚姻家庭关系的发生和终止，以及由此产生的特定范围的亲属之间的权利义务关系的法律规范的总称。”②无效婚姻和可撤销婚姻也是婚姻，只是不受法律保护而已，而我国“婚姻家庭法中的规定大多是强制性规范，不能任由当事人自由决定，私法自治的原则受到更大的限制”③。

1.《婚姻法》及相关司法解释中有关补办结婚登记的规定可操作性不强。我国自从《婚姻法》颁布以后一直实施婚姻登记管理，但不登记却以夫妻名义共同生活的事实婚姻普遍存在。现实生活中，当事人未办结婚登记而以夫妻名义共同生活的原因有多种，共同生活中如果没有发生重大纠纷，当事人一般不会去补办登记，对这类同居生活的情形，其他人一般也不会介入。只有当事人发生了纠纷，如一方或双方要求“离婚”，或一方当事人死亡引发继承问题等，才会产生确认身份的要求。《婚姻法司法解释（一）》的内容主要也是针对这类情况，所以才有“人民法院应当告知其在案件受理前补办登记”的规定。根据《婚姻登记条例》的规定，补办婚姻登记的主体必须是当事人，双方必须亲自到登记机关登记，但可以设想，在当事人一方要求离婚的情况下，双方均愿意补办登记的可能性是很小的，因为补办登记的结果是使当事人之间的夫妻身份自双方均符合结婚的实质要件之日起得以确立，而对夫妻身份的确认意味着相应的财产权利的分割。另外，若一方死亡或失踪，则根本无法补办婚姻登记，另一方的合法权益也就无法得到保障。可见，目前我国法律提供的唯一补救措施——补办婚姻登记的作用是十分有限的。

2.法院对婚姻登记有瑕疵的一律否认婚姻效力的做法不妥。近些年审判实践中遇到了不少因婚姻登记时存在瑕疵（如一方当事人没有到场或托熟人代为登记）而主张婚姻无效的情况，对此，法院往往在审理查明后撤销当事人的结婚登记，这样，当事人继承财产等权益就无法得到保障。

3.《婚姻法》对无效婚姻与可撤销婚姻在法律后果上未作明确的区分。我国《婚姻法》虽然采取婚姻无效与可撤销双轨制，对两者形成的原因、请求的主体、适用的程序都作了区分，但却规定两者最重要的法律后果完全相同，即“无效或被撤销的婚姻，自始无效”，这就大大降低了将二者予以区分的意义，在法理上是不科学的。无效婚姻严重违背社会公益要求、公共秩序和社会善良风俗，可撤销婚姻只是一般性地违背社会的私益要件，两者的违法程度不同，将其法律后果不作区分对受胁迫结婚一方是不利的。

4.《婚姻法》没有赋予无效或可撤销婚姻当事人的子女以婚生法律地位。我国《婚姻法》没有对无效婚姻和被撤销婚姻存续期间出生的子女是否属于婚生作正面说明，理论界的观点基本将其认定为非婚生子女。“由于无效婚姻、可撤销婚姻的当事人双方没有合法的夫妻关系，因此，在当事人同居期间受胎而出生的子女，应为非婚生子女。”④尽管我国有“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利”的法律规定，但对历来比较看重名分的中国人来说，该规定对子女权益的保护是不够的，对子女也是不公平的。设立无效婚姻与可撤销婚姻制度是为了维护法律的尊严，惩治恶意当事人等，但如果因为父母的过错而必须牺牲子女的利益（子女不能获得婚生法律地位），这就不能说是合理的。

5.《婚姻法》对无过错方的救济途径缺失。2001年《婚姻法》只规定了离婚损害赔偿制度，没有涉及无效婚姻和可撤销婚姻纠纷中的损害赔偿问题，只突出了无效婚姻的违法性和无效性，却忽略了对无效婚姻和可撤销婚姻中有过错一方的惩罚及对无过错方、弱势方的法律保护和权利救济。对于无效婚姻，假如有配偶的一方故意隐瞒已婚事实或隐瞒婚前患有不应当结婚的疾病而欺骗对方与之结婚，则婚姻关系被宣告无效后，显然会给对方造成物质上的损失及精神上的伤害。

三、完善我国促进婚姻有效的法律规定的建议

1.对于在结婚的形式要件方面没有履行法定手续或者婚姻登记有瑕疵的情况，法律应提供有效的补救办法，而不是一律否认婚姻的效力。解决事实婚姻纠纷的有效办法，是对事实婚姻的有效性作出更为明确且具有可操作性的规定。如建立自动转正制度，即规定符合实质要件的事实婚姻的当事人同居达到一定的年限，即可自动取得合法婚姻关系。原联邦德国婚姻法第17条第二款规定：男女双方已共同生活五年或一方死亡前共同生活三年以上者，只要在同居期间无任何一方提出过无效之诉，该项婚姻即视为自始有效。笔者认为这一法律规定值得我国借鉴。事实婚姻当事人同居时间的长短往往能反映出双方婚姻关系的稳固程度，从而有别于姘居、通奸等男女两性关系。对同居经过一定年限且符合结婚实质条件的事实婚姻，承认其具有一定的法律效力，一方面是对既存事实的尊重（当事人在以夫妻名义共同生活的过程中已经客观形成了婚姻家庭关系，并衍生出一系列身份和财产上的关系，具有与合法婚姻完全相同的生活实质），另一方面也满足了事实婚姻当事人在长期共同生活中所形成的现实的、可期待的利益要求，有利于保护弱势一方，同时也不会损害国家法律的严肃性和权威性，在一定程度上促进了婚姻的有效。另外，对符合结婚的实质要件，仅仅是在婚姻登记中有瑕疵的情形，不能一律否认婚姻的效力。因为婚姻登记瑕疵与婚姻无效是两个不同的概念，婚姻登记是行政行为，受行政法调整；而婚姻无效是因欠缺结婚实质要件而不产生民事法律关系上的后果，受婚姻法调整，不能以婚姻登记时的瑕疵来主张婚姻关系的无效。我国《婚姻法》第10条规定的婚姻无效的四种情形是法定的婚姻无效事由，没有兜底性的条款，对此不能随意作扩大解释。如果将符合结婚实质要件但程序上有瑕疵的婚姻登记宣告无效，就不仅扩大了无效婚姻的适用范围，而且不符合设立无效婚姻制度的立法本意。对请求撤销结婚登记的行政诉讼，法院不能因程序瑕疵而撤销婚姻登记，而应对已经缔结的婚姻作事后审查和确认，一项婚姻只要符合结婚的实质要件，则即使在程序上有瑕疵，也仍然可以被认定为有效婚姻。司法应尽最大可能促进婚姻有效，以保护当事人的切身利益。

2.将无效婚姻与可撤销婚姻在法律后果上作明确的区分。无效婚姻严重违背社会公益要求，违反公共秩序和社会善良风俗，应当自始无效并有溯及力。但我国《婚姻法》规定的可撤销婚姻是因受胁迫而结婚，其只是一般性地违背社会私益要件（如当事人的意愿），与损害社会公共利益的重婚等违法婚姻相比，违法程度相对较轻，对社会危害不大，欠缺的只是婚姻合意，故应从被宣告撤销之日起无效，即宣告撤销之前婚姻还是有效的，婚姻登记管理机关或人民法院的撤销宣告无溯及力。这样可能更加符合可撤销婚姻立法的宗旨，也更有利于保护受胁迫一方的利益。笔者认为，我国应借鉴日本等国和我国台湾地区的立法经验，赋予可撤销婚姻不溯及既往的效力，规定可撤销婚姻从撤销时无效即“自今无效”，减少自始无效婚姻的种类，积极促进婚姻有效。

3.保护无效或可撤销婚姻中善意当事人的财产利益。立法应尽可能兼顾社会公益与婚姻当事人的私益，在一定范围内认可无效或可撤销婚姻，保护善意一方的利益。人民法院在确认婚姻无效、处理财产时，应本着当事人在主观上是善意还是恶意来决定无效婚姻是否有溯及力，以体现法律的公平和正义。婚姻无效的效力只对恶意一方发生，对善意一方应产生有效婚姻的效果，无效或可撤销婚姻当事人共同生活期间双方或恶意一方所得的财产应为共同财产，善意一方不仅有权以配偶身份要求分割，而且可按照顾无过错方的分割原则适当多分。对此，笔者认为可以借鉴法国的做法，以当事人的善恶作为无效婚姻有无溯及力的标准。

4.赋予无效或可撤销婚姻当事人子女婚生法律地位。无效婚姻虽然在成立时存在要件瑕疵，但婚姻本身却是一个既存的社会事实。当事人在主观上都有永久共同生活的目的，客观上有共同生活的实质，且社会上一般亦承认其为夫妻，基于该事实而业已形成的婚姻家庭关系对子女、家庭及社会都产生一系列重要影响，婚姻法不应对婚姻实体及其衍生的各种身份上的法律事实视而不见，此种既成事实理应在对无效婚姻及可撤销婚姻立法时予以关注。英国法律规定无论婚姻是否合法有效，子女只要出生在婚姻成立之后即为婚生。美国法律也明确规定：因被宣布为无效的婚姻而生的子女视同婚生子女。笔者认为，我国应参照英美等国的做法，规定无效婚姻与可撤销婚姻被宣告无效或撤销后，在无效婚姻或可撤销婚姻存续期间出生的子女为婚生子女，享有合法婚生子女所享有的一切权利，这不仅在实践中有利于保护子女的利益，在理论上也是说得通的。与非法同居不同，无效婚姻与可撤销婚姻也是婚姻，在我国一般都是履行了登记手续的。“法律强调的是‘不具有法律的效力，并未对‘无效婚姻与可撤销婚姻是婚姻予以否定。”⑤正因为这样，《婚姻法》才规定在某些无效条件消失后（如当事人达到了法定结婚年龄）或当事人不提起撤销婚姻诉讼时就承认婚姻的效力。如果无效婚姻与可撤销婚姻不是婚姻，怎么赋予其婚姻的效力？因此，在无效婚姻和被撤销婚姻存续期间出生的子女理应被定性为婚生子女。

5.增加对无过错方的救济途径，规定因一方过错导致婚姻无效或被撤销的，无过错方有权请求损害赔偿。法律是通过救济和保护弱者来体现它维护社会公正的本质的，对于无效婚姻或可撤销婚姻，由于一方的过错会给对方造成物质上的损失及精神上的伤害，所以在婚姻法中明确设立相应的无效婚姻损害赔偿制度是十分必要的，这既加大了对无过错方的保护力度，又与婚姻法保护弱者的立法精神相一致，还可以使过错方对其行为承担相应的民事责任，在一定程度上有利于扼制此类违法行为的发生，减少违法婚姻。

注释

①张玉国：《婚姻法个别条文中的矛盾及法律用语的准确化》，《前沿》2006年第6期，第115—116页。

②④杨遂全：《亲属与继承法论》，四川大学出版社，2005年，第2、73页。

③王洪：《婚姻家庭法》，法律出版社，2003年，第8页。

⑤覃英：《论无效婚姻与可撤销婚姻是婚姻》，《通化师范学院学报》2006年第9期，第44—47页。

责任编辑：林 墨