性贿赂入罪浅析

【摘要】性贿赂行为伴随着贪污贿赂犯罪急剧增多而频繁出现在人们视野。近来呼吁将这种行为上升为犯罪来对待的呼声很高。文章认为将性贿赂入罪必须在理论上和实务上引起重视，并从犯罪特征、贿赂侦查、道德人权等方面阐述了性贿赂入罪的必要性。

【关键词】性贿赂入罪；犯罪特征；贿赂侦查；道德人权

贿赂犯罪一直以来都被世界各国作为职务犯罪进行打击，但关于贿赂的范围各国在立法上和理论上却有很大的争议。性贿赂是否入罪一直备受争议。历史上的四大美女西施、貂蝉都不免有性贿赂的嫌疑。在2005年的一次研讨会上，最高检原副检察长赵登举语出惊人：最高人民检察院查办的省部级干部大案中，几乎每人都有情妇，“性贿赂目前在行贿犯罪中已相当普遍”。2006年“两会”期间的一组数据虽然遭到质疑，但人们心底也不能不泛起一丝凉意。据有关媒体的调查,目前领导干部腐败60%以上都跟“包二奶”有关，而在被查处的贪官中,95%的人都有“情妇”[1]。一方面是刑法学界对“性贿赂”是否入罪的激烈争论，另外一方面却是生活中愈演愈烈的“性贿赂”现象。我们可以看出，当前贿赂犯罪形式日趋多样化，较之传统的贿赂犯罪已有很大的不同。特别是对非财产性的贿赂诸如性贿赂是否能认定为犯罪并受到刑法的调控我们应该要以与时俱进的目光来审视，要基于当下我国的社会形势来作出正确的研判。

一、“性贿赂”不应入罪的观点

所謂“性贿赂”，是指以异性向对方行贿，给对方提供性服务，使对方利用职务上的便利给予某种好处或利益，从而谋取利益和实现某种目的。对于性贿赂是否入罪一直以来存在两种观点。

持否定说的学者认为：（1）有违刑法谦抑性原则。刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出———少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益———有效地预防和控制犯罪[2]。性贿赂可能侵害国家工作人员履行职务廉洁性，也可能仅仅是一般的道德失泛，而两害相侵取其轻可为犯罪或非罪时须体现刑法谦抑性，不纳入犯罪看待，而采用其他调整。将性贿赂纳入刑罚体系，就会加重对非法性交易行为的惩罚力度，这违背刑法的谦抑原则，破坏刑法的均衡性。（2）从操作层面上分析，性贿赂取证困难，无法量刑。现行刑法也未摆脱“计赃定罪”的原则，所以性贿赂作为不可量化的利益不属于贿赂的外延范围。性贿赂查处困难重重。（3）从道德层面上，性贿赂不应入罪。性贿赂属于到的调整的范畴。（4）现有刑法可以对性贿赂行为进行规范。包含性贿赂情节的贿赂犯罪在司法实践中必然伴随着严重的其他犯罪。如滥用职权罪、介绍卖淫罪等。（5）“性贿赂”本身将性行为一种商品和工具。性具有人身属性，将性定位贿赂的范围是对妇女地位的贬低。

二、性贿赂入罪的辨析

笔者认为否定说的观点确实有一定的道理。在我国目前的司法实践中，对于贿赂财物的范围界定上，主要坚持“财物说”和“财物与财产性利益说”。贿赂财物的范围仅仅是指金钱和物品，随着商品经济的发展，一些新型贿赂形式的出现，贿赂从收受金钱和物品扩展到收取财产性利益。财产性利益是一种对财物的扩大解释，它将无形财产纳入贿赂的调整范围。比如债务的免除等债权纳入了贿赂的范围。从2007年7月8日两高联合颁布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》，收受干股、低买高卖、挂名领薪等行为归为贿赂。但是我国对于贿赂财物范围的理解始终未突破物质性利益的界限。理论上“利益需要说”尚未成为主流。早在2001年3月，全国人大代表赵平女士就曾提出刑法应增设“性贿赂罪”的议案。但议案因为“理论探讨不够，时机不成熟”而被搁置。既然立法要求理论先行，就有必要阐述性贿赂应当入罪的观点。

1．“性贿赂”具有犯罪的实质特征，具有严重的社会危害性，完全具有纳入刑法调整的必要。贝卡利亚说过：“衡量犯罪的真正标尺，即犯罪对社会的危害。”一项行为成为犯罪必须具备社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性。其中社会危害性作为犯罪的最基本特征，它决定了其刑事违法性和应受惩罚性。事实上任何一种行为都不可能优先具备刑事违法性和应受惩罚性，而当某种行为具备了严重的社会危害性时，其会推动刑法的修改或解释，该行为便具备刑事违法性和应受惩罚性。换言之，一旦某种行为具备了严重的社会危害性，它就应当纳入刑法的调整范围。“性贿赂”的社会危害性无须多言，它具有权色交易的本质，和其他一般的贿赂犯罪一样，是对职务行为不可收买性和廉洁性的一种侵犯。并且比起一般的贿赂犯罪，性贿赂的破坏性更大，性贿赂的持续性和诱惑力都大大超过了一般的财物犯罪，性贿赂一旦既遂，行贿者便对受贿者形成强大的控制力，持续性的权色交易便大量发生。无论行贿者还是受贿者都陷入无法自拔的地步。并且一般的贿赂行为还不至于对受贿者的家庭造成冲击，甚至有些受贿者就是为了家庭成员的利益而走上犯罪的道路。但是性贿赂作为一种婚外性行为是一种备受社会谴责的行为，它对社会伦理的巨大冲击，其附带效应将导致大量幸福家庭生活的破碎。性贿赂具有严重的社会危害性已经超出了道德调整的范畴，刑罚应当宽和，但是不能不对犯罪行为进行处罚。因此，性贿赂入罪不违背刑罚的谦抑性。

2．性贿赂取证难，不易侦破和定罪量刑不能成为放纵性贿赂的理由。确实对于从构罪要件上看，如果无法证明行贿者向受贿者支付非法利益，是无法将二者定罪。但是因为侦破性贿赂导致司法资源的低效率使用的看法是错误的。效率固然是一种价值，但是司法作为实现正义的最后手段，其本身在于维护正义和秩序。这样的功能怎么可能因为是一种低效率的行为而不去实现！万事开头难，任何一项新型犯罪的侦破都不可能一帆风顺，新型犯罪的侦破有赖于科学技术的进步和侦查人员经验的累积。如果不进行探索，那么立法和执法只能停滞不前。并且性贿赂的侦查也并非毫无破绽，性贿赂是一个从“行贿（受贿）——渎职——非法受益”不断循环的过程，在这样的过程中，总会出现破绽，性贿赂的侦破可以进行倒推，先查实渎职和非法受益的部分，再突破性交易行为。对于性交易的认定，可以有赖于性交易方的供述，尤其是在雇佣她人进行性贿赂的情况中，上述情况还是不难查实。而如果是以自身进行性贿赂，由于具备一种长期性和频繁性的交易特征，在这类型的交易中，不免有其他物证相佐证。事实上，如胡长清、安惠君、蒋艳萍等一大批“性贿赂”的腐败分子已经被查出，如果性贿赂真的无法侦破，那么60%、95%那些数据又从何而来？

3．目前的立法现状还未对性贿赂进行良好的规制。在持否定说的观点中认为，对性贿赂的处罚可以通过其他罪名进行处罚，这样的观点是错误的，在贿赂犯罪中，受贿者在为行贿者谋取不正当利益时可能侵犯了渎职类犯罪，在这样的情况下，并不一定导致从一重罪的处罚规则，在许多同时侵犯渎职类罪名时，法律规定采取的是一种数罪并罚的处罚规则。即使是以其他罪名（渎职类）对受贿者进行处罚，在量刑上也有很大的差距。以其他罪名的处罚概括包含了对性贿赂处罚的观点是违背罪责刑相适应原则；否定说的观点也认为性贿赂往往伴随着物质性贿赂，通过对物质性贿赂的查处足以达到对贿赂者的处罚。确实在性贿赂中，受贿者往往也接受了大量的物质性贿赂。但是与其说是性贿赂伴随着大量物质性贿赂，不如说是因为性贿赂导致了大量物质性贿赂的发生，不少官员大量接受钱财正是为了满足其与情妇（夫）奢靡的生活。因此，性贿赂才是整个贿赂的根源，更应该重视对性贿赂的惩罚。对于受贿罪的量刑是比造贪污罪，但是受贿金额并非量刑的唯一标准，性贿赂可以作为一种情节，加重对受贿者的处罚。即便坚持贿赂财物的范围应该进行量化衡量。笔者认为贿赂犯罪作为对合犯罪，是一种必要的共同犯罪。既然是共同犯罪双方应该对犯罪的共同后果承担责任，如果说受贿者的获益无法衡量，那么应该比照行贿者的获益或因为犯罪行为所造成的损失进行定罪量刑。这样对于性交易的价值也可以认定。

4．性贿赂入罪是一种大势所趋和维护人权的需要。在中国社会调查所曾经做过一次调查，调查公民中有69.9%的人认为性贿赂现象是严重的，17%的人认为这种情况是非常严重，84.7%的人认为应当增加“性贿赂”罪[3]。民众已经从性贿赂的嫉恨如仇转为对“性贿赂入罪”的正义呼唤。从世界各国和地区的立法上看，美国、日本、意大利以及我国香港、台湾地区都有将性贿赂加以惩罚的范例。从我国加入的《反腐败公約》对于受贿罪的定义是中受贿罪是指公职人员为其本人或其他人员或实体直接或间接索取或接受不应有的好处，以作为其在执行公务时作为或不作为的条件。因此，《公约》将规定的贿赂归为“不正当好处”，既包括财物也包括财产性利益，还包括非财产性利益；既包括有形的好处，也包括无形的好处，当然也包括了性贿赂。性贿赂入罪并未对妇女人格的贬低，首先性贿赂者并未歧视女性的规定，事实上男性贿赂者在现实中也出现，并应受性贿赂的规制。并且性贿赂也没有对性贿赂者人格进行否定，相反否定自己人格的是行贿者本人，而性贿赂入罪正起到否定之否定的效果。再者隐私不能作为对性贿赂抗辩的理由，作为一项人格权利，公民对于权利的行使不能侵犯他人的利益，而性贿赂已经对社会造成严重的社会危害，正因为此才需要对性贿赂行为进行处罚，刑罚对于罪犯可以达到对生命权和自由权的剥夺，对于隐私的侵犯只要是必要的就是正义的。

三、结语

目前性贿赂入罪只能是一种理论上的探讨，对于性贿赂入罪，笔者认为就目前受贿罪的规定，已经将贿赂的范围限定为“财物”。通过扩大解释的方法很难将性贿赂等其他非物质性利益纳入。因此，性贿赂入罪有必要参照《反腐败公约》对受贿罪的定义进行修改。

【参考文献】

[1]邓江秀．“性贿赂”入罪之困．http://news.sina.com.cn/c/2007-01-11/161412011773.shtml．2008-07-29．

[2]陈兴良．本体刑法学[M]．商务印书馆，2001．

[3]常雪梅．被查处贪官95%有情人?聚焦性贿赂不是媒体在媚俗.http://cpc.people.com.cn/GB/64093/64371/6564302.html．2008-07-29．

【作者简介】郑仁杰（1988- ），男，福建泉州人，厦门大学法学院法律系2005级法学专业学生。