本期话题：特殊工时制，加班费怎样算？

张　驰

编者按

随着我国各行业工作岗位的日益多样化，越来越多的用人单位开始尝试采用各种用工形式并存、多种工时制度并行的用工管理方法，，然而，因用人单位采用新型用工形式或多种工时制度而引发的劳动争议也在不断攀升。本期“甲方乙方”栏目专家将通过典型案例，分别对非全日制用工、不定时工作制、综合计算工时工作制的特点、适用范围、法律要求、劳动争议的关键点进行深入分析，为用人单位合法、科学的用工管理献计献策。

1.“小时工”节假日工资怎么发?

案情简介

2008年4月7日，王某应聘到北京某餐饮公司当“小时工”，负责餐桌清理和地面卫生，公司安排王某每周工作4－5天，每天工作4小时，每小时工资为9元，每月3日发薪。按照该公司“与新员工约定的试用期不得少于3天”的小时工管理规定，双方约定了5天的试用期，试用期小时工资为约定工资的80％，即7.2元／小时。由于“五·一”期间客流量加大，公司安排王某等部分员工5月1－3日集中上班。6月3日，王某在领工资时发现，劳动节工作的工资是按9元／小时标准计算的，遂找到公司要求按节日小时工资标准发放工资，而公司却以王某在节日当周工作时间并未超过24小时，且公司还安排其于5月4－6日连休3天作为补偿为由，拒绝了王某的要求。王某遂与其他类似情况的员工一起向劳动争议仲裁委员会提请了仲裁。

仲裁结果

经仲裁委员会调解，双方协商一致，该快餐公司按照节日小时工资标准20元／小时支付王某等人5月1日的工资；另外还判决：由于王某时为非全日制用工，不得约定试用期，应按照9元／小时工资标准支付所谓5天“试用期”的工资，公司同意补足王某等人的差额部分工资。

专家点评

焦点一：什么是非全日制用工?法律对其作了哪些规定?

所谓非全日制用工，在《劳动合同法》第六十八条规定中这样解释：“非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”实际上，非全日制用工是灵活就业的一种重要形式，也就是社会上俗称的“小时工”用工形式。本案中，餐饮公司就采用了非全日制的用工形式，公司安排“小时工”每日工作4小时，每周累计工作时间为16－20小时，符合上述法律规定。

为了有效促进劳动者灵活就业，并有利于用人单位根据行业特点和自身情况机动用工，《劳动合同法》、《北京市非全日制就业管理若干问题的通知》(京劳社办发[2003]68号)对非全日制用工作出了如下规定：

1、非全日制用工双方当事人可以订立口头协议，也可以订立书面劳动合同；从事非全日制用工的劳动者可与多个用人单位订立劳动合同，建立劳动关系，但后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。也就是说，用人单位采用非全日制用工，免去了必须订立书面劳动合同的程序和责任，避免了违法订立劳动合同的法律罚责。同时，允许劳动者为多家用人单位提供劳动的规定，还可使用人单位不再惧怕双重劳动关系带来的不利法律后果。

2、非全日制用工双方当事人任何一方都可随时通知对方终止用工，用人单位不需向劳动者支付经济补偿。该规定充分体现了非全日制用工有别于一般用工形式的灵活性，同时也使采用非全日制用工的用人单位达到了降低劳动力成本的目的。

3、用人单位应当按有关规定为使用的非全日制从业人员缴纳工伤保险。这是对用人单位和劳动者双方权益的保障，一方面为用人单位减轻了社保负担、降低了工伤赔付成本，另一方面也使发生工伤的劳动者享有经济上的补偿。

当然，用人单位除依法享受非全日制用工带来的诸多便利外，还应落实法律法规作出的如下规定，切实保护非全日制劳动者的合法权益：

1、非全日制用工双方不得约定试用期；

2、非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准；

3、非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。

上述案例中，餐饮公司采用非全日制用工形式，与王某等人约定试用期属于不合法行为，所约定的试用期及“试用期工资计算办法”无效。该公司规定的工资标准(9元／小时)高于《关于调整北京市2007年最低工资标准的通知》规定的非全日制从业人员小时最低工资标准(8.7元／小时)，符合法律规定。因此，餐饮公司应当依法按9元／小时标准全额支付王某等人在所谓试用期内的小时工资。此外，该公司采用工资月结的方式并不符合法律规定，结算周期不应超过十五天。

焦点二：“小时工”正常排班遇节日，工资如何支付?

根据2007年12月14日发布的《国务院关于修改<全国年节及纪念日放假办法>的决定》规定，全体公民放假的节日有新年(1月1日)、春节(农历除夕、正月初、初二)、清明节(农历清明当日)、劳动节(5月1日)、端午节(农历端午当日)、中秋节(农历中秋当日)、国庆节(10月1日、2日、3日)，共十一天。

依据《北京市工资支付规定》第十八条规定，从事非全日制工作的劳动者，实行小时工资制。用人单位招用非全日制工作的劳动者，可以不执行关于加班加点工资制度(本规定第十四条)的规定，但用人单位安排其在法定休假日工作的，其小时工资不得低于本市规定的非全日制从业人员法定休假日小时最低工资标准。

因此，王某等人在自然周的单位时间内累计工作时间未超过24小时的前提下，于5月2、3日正常工作，餐饮公司应当按约定的工资标准9元／小时支付工资。但该公司安排王某等人于法定节日(5月1日)上班，即使在法定工作时间内，也应按劳动保障部门公布的法定休假日小时最低工资标准支付工资，即20元／小时。

专家提示

关于北京市最低工资标准，最近政府又发布了最新政策。2008年6月30日，北京市劳动和社会保障局、北京市人事局公布了《关于调整北京市2008年最低工资标准的通知》(京劳社资发[2008]129号)。该通知规定，自2008年7月1日起，非全日制从业人员小时最低工资标；住由8.7元／小时提高到9.6元／小时；非全日制从业人员法定节假日小时最低工资标准由20元／小时提高到22元／小时。北京市最低工资标准由每小时不低于4.36元、每月不低于730元，提高到每小时不低于4.6元、每月不低于800元。

2.高管“加班”，要给加班费吗?

案情简介

2008年3月，孙某被北京某大型电器公司录用，担任品牌宣传部总经理一职，双方协商一致签订了2年固定期限劳动合同，并约定工资标准按每月12000元计算。由于孙某主要负责公司品牌的宣传和产品推广工作，为了完成某个项目的宣传策划方案，经常工作到深夜，甚至周末都无法休息。此外，为了确保方案切实可行，该电器公司还

多次安排孙某到外地出差进行实地市场调研。2008年5月，孙某向公司提出向其支付加班费的要求，公司认为孙某是高级管理人员，工作岗位和性质决定了其工作时间的不固定性，“加班”是很平常的事情，况且，公司实行不定时工作制是通过劳动行政部门审批的，因此依法可以不支付“加班费”。孙某对此表示不认同，遂向劳动争议仲裁委员会提出申请，坚持要求公司支付其“加班费”。

仲裁结果

经仲裁委员会调查，该电器公司实行不定时工作制的岗位包括品牌宣传部总经理，并且该岗位确已通过合法审批，依据不定时工作制规定，公司不需为其支付加班费，对孙某的申请予以驳回。

专家点评

焦点一：什么是不定时工时制?适用于哪些行业或岗位?

根据《国务院关于职工工作时、司的规定》、《<国务院关于职工工作时问的规定>问题解答》、《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》(劳部发[1994]5。3号)、《北京市企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制办法》等规定，目前，我国的工时制度主要分为两大类，标准工时制度与特殊工时制度。标准工时制度是指法律规定的用人单位在正常情况下普遍实行的工作时间制度。我国实行每天工作八小时、每周工作四十个小时的标准工时制度。特殊工时制又分为不定时工作制、综合计算工时工作制。

不定时工作制，也称为不定时工时制，是指因企业生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，无法按标准工作时间安排工作或因工作时间不固定，需要机动作业的职工所采用的弹性工时制度。通俗地讲，不定时工作制就是每一工作日没有固定的上下班时间限制的工作时间制度。

不定时工作制主要适用于从事下列工种或者岗位的人员：

1、高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分非生产性值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工：

2、长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工

3、长驻外埠的人员；

4、可以自主决定工作、休息时间的特殊工作岗位的其他人员。

在本案例中，由于孙某担任的品牌宣传部总经理一职属于高级管理人员，已通过劳动保障行政部门审批，该电器公司对其实行不定时工作制符合法律要求。

焦点二：不定时工时制存在“加班”吗?

我们一般所称的加班实际上包括加班和加点两个概念。所谓加班，是指劳动者按照用人单位的要求在法定节假日、休息日从事工作；加点是指劳动者按照用人单位的要求在日标准工作时、司以外所延长的工作时司。

依据《北京市工资支付规定》第十四条，用人单位依法安排劳动者在标准工作时间以外工作的，应当按照下列标准支付劳动者加班工资：

(一)在目标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于小时工资基数的150％支付加班工资：

(二)在休息日工作的，应当安排其同等时间的补休，不能安排补休的，按照不低于目或者小时工资基数的200％支付加班工资：

(三)在法定休假日工作的，应当按照不低于日或者小时工资基数的300％支付加班工资。

因不定时工作制劳动者的工作时间不受固定工作时数限制，其加班加点的时间无法认定，所以，不定时工时制也就不存在支付加班工资的问题。案例中，依据《北京市工资支付规定》第十七条“用人单位经批准实行不定时工作制度的，不适用本规定第十四条的规定”的规定，劳动争议仲裁委员会支持电器公司拒绝向孙某支付加班工资的决定。

笔者认为，对于实行不定时工作制的劳动者，用人单位更应当参照标准工时制度合理确定劳动者的劳动定额或其他考核标准，以及相应的劳动报酬，以保证劳动者的付出与回报成正比。

专家提示

执行不定时工作制的高级管理人员，一般是指用人单位董事会成员及其任命的管理人员、企业法定代表人及担任企业副职或相当于副职的管理人员和依法成立的分支机构的负责人《北京市企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制办法》第十六条第二款规定：企业中的高级管理人员实行不定时工作制，不办理审批手续但是，笔者在多年处理劳动争议案件的实践中发现，此条对高级管理人员的界定要求十分严格，因此用人单位对自定义的高级管理人员执行不定时工作制，还是先向劳动保障行政部门申请审批比较妥当。

3.综合算工时，超时工作算加班

案情简介

刘某是北京某大厦物业管理公司的水暖工，2007年10月来到该公司工作，并签订了1年固定期限劳动合同。合同中明确约定刘某从事的岗位实行“四班三运转”的工作制，并以季度为计算周期单位，月工资标准按1500元计算。2007年12月，与刘某一起同岗轮班的赵某向公司提出辞职并办理了离职手续。由于公司时间没有招到新员工，水暖办公室24小时不能离人，因此该岗暂由刘某等三人轮流排班。2008年1月，新员工到岗，“四班三运转”的工作制恢复正常，但公司却未安排三人补休也未支付任何加班费。2008年2月，刘某三人在多次要求公司支付加班费未果后，向劳动争议仲裁委员会提请仲裁。

仲裁结果

仲裁委员会查明，该物业公司对水暖工的岗位实行的是综合工时制，经调解，当事人达成一致，对于2007年12月刘某等三人实际工作时间超过月标准的工作时间，公司同意按小时工资标准的150％向刘某等三人支付加点工资。

专家点评

焦点一：什么是综合计算工时工作制?适用于哪些行业或岗位?

综合计算工时工作制是针对因工作性质特殊，需连续作业或受季节及自然条件限制的企业的部分员工，采用以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间的工时制度。

根据国家相关规定，可以实行综合计算工时工作制的职工有以下三种：

(1)交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊，需连续作业的职工；

(2)地质及资源勘探、建筑、制盐、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工；

(3)其他适合实行综合计算工时工作制的职工。

案例中，物业公司水暖工刘某等人执行“四班三运转”的工作制，就是综合计算工时工作制。

焦点二：综合计算工时工作制如何支付加班费?

实行综合计算工时工作制的用人单位，无论选用何种周期综合计算工作时间，其职工的平均周、月、季、年工作时、司应与法定标准工作时间相同。综合计算周期内的实际工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为加班加点的时间，均按本人日或小时工资标准的150％支付加班加点工资。如果用人单位是在法定节假日安排劳动者工作的，应按照不低于劳动者本人日工资的300％支付加班工资，工作日为休息日的，应属于正常工作。

根据《北京市工资支付规定》第十六条规定，刘某等

三人为了确保水暖办公室24小时不离人，于2007年12月在公司的安排下轮流排班，最终三人季度实际工作时间均超过了公司所申报的计算周期单位(一季度)的总标准。因此，该公司应当向刘某等三人支付加班工资，计算方法如下：

1、根据出勤情况，计算刘某等三人的季度实际工作时间；

2、根据标准工时制，计算以季度为周期的标准工作时间；

3、计算应支付加班工资的工作时间，即：超时时间一季度实际工作时间一季度标准工作时间；

4、计算刘某等三人的小时工资标准：小时工资标准=1500元÷21.75天÷8小时；

5、计算应支付的加班工资：加班工资=小时工资标准×150％×超时时间；

在这里，须注意，按照《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》(劳社部发[2008]3号)的规定，折算日工资、小时工资时，不能剔除国家规定的11天法定节假日(因为按照劳动法，节假日虽然不是制度工作日，劳动者也领取工资，依然是计薪日)，所以，月计薪天数应为21.75天[(365天-104天)÷12月]，而非制度工作时间的每月20.83天。

本案经调解，该物业公司与刘某等三人达成一致，物业公司按小时工资标准的150％向三人支付2007年12月实际工作时间超过月标准工作时司的加班工资。

专家提示

用人单位实行特殊工时制，应当特别注意以下四点操作：第一，用人单位实行特殊工时制的工种、岗位必须要向企业注册地所在的区、县劳动保障行政部门申报，并经过审批、备案；第二，被批准执行特殊工时制的用人单位应向员工公示被批准的岗位、有效期、计算周期等事项；第三，在与特殊工时制劳动者订立劳动合同时，用人单位应当如实告知劳动者关于执行工时制的工作休息制度要求、规定，同时将直接涉及双方切身利益的事项一并写入劳动合同文本；第四，对于实行综合计算工时工作制的劳动者，用人单位与其订立劳动合同尚未履行的时间应等于或长于综合计算工作时间的计算周期。另外，用人单位实行综合计算工时工作制，还应当确保有相对完善的考勤和管理制度做支持，便于劳动者超时工作时间、加班工资的计算，避免劳动者、用人单位就超时工作时间计算问题产生争议。

如何申报特殊工时制?

《人力资源·HR经理人》的法律专家：

您好!我是北京某日用品公司人力资源部的一名工作人员，由于我公司所处行业和部分工作岗位存在一定的特殊性，在执行考勤制度与薪酬管理制度时操作难度较大，特别是对于加班的界定不好把握。因此，我公司想对市场部负责产品推销、试用品派发的员工和库房管理值班员两种岗位的人员实行特殊工时制，请问他们都适合哪种工时制?如何申报特殊工时制?

李茜北京

专家解惑

李茜：

你好!很高兴收到你的来信，针对贵公司提出的问题，现作如下回答，希望能够对你们有所帮助：

根据特殊工时制的特点、适用范围和相关法律规定，贵公司的推销员应当申报不定时工作制，库房管理值班员应当申报综合计算工时工作制。

依据《北京市企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制办法》(京劳社资发[2003]157号)第十五条规定，企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制，应向企业营业执照注册地的区、县劳动和社会保障局申报，并报送以下资料：

1、企业营业执照副本及复印件：

2、《北京市企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制申报表》。

关于特殊工时制的批准时限，一般来说，实行不定时工作制企业批准的实行时限为一至三年；实行综合计算工时工作制的企业在申报的岗位未发生变化的情况下，区、县劳动和社会保障局在批准时可以不规定实行时限，但因生产任务不均衡而实行综合计算工时工作制的企业，批准其实行时限为一至三年。

区、县劳动和社会保障局在接到企业申报材料10个工作日内，提出审批意见，对符合实行特殊工时制条件的企业，予以批准，并在《北京市企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制审批表》中签署审批意见，该表一式三份，由区、县劳动和社会保障局、申报企业、企业工会或职工代表各执一份；对不符合实行特殊工时制条件的企业，应说明理由并书面通知申报企业。