出口贸易中企业低价竞销法律规制之涵义辩析

陈利强

摘要：自2001年加入WTO以来，中国对外贸易总额连年攀升，同时出口企业在出口贸易中的低价竞销行为使得国外对中国出口产品频繁实施“二反一保”措施。新《规定》是商务部规制出口贸易中企业低价竞销的有益探索。以新《规定》为基础，有必要对出口贸易中企业低价竞销法律规制的含义、性质、特征及价值进行剖析，这不仅可以为解决日益增多的贸易争端提供方法，而且可以为中国创制涉外竞争法律规范提供理论基础。

关键词：低价竞销；法律规制；涵义

中图分类号：DF961文献标识码：A

引言

近年来，特别自2001年人世以来，中国对外贸易一直处于顺差状态，这在很大程度上取决于中国在劳动密集型产业上的比较优势与人世后互惠性关税减让。但正是由于这种比较优势，国内出口市场上产品价格竞争十分激烈，中国出口产品低价竞销所引致的国外反倾销调查基本上连年高居世界首位。《中国入世议定书》(以下简称《人世议定书》)与《中国加入工作组报告书》(以下简称《工作组报告书》)中的四个歧视性贸易救济条款使中国对外贸易在WTO后过渡期面临更加严峻的贸易摩擦。自：2005年以来，加拿大与美国陆续对中国出口产品提起“二反合并”(反倾销、反补贴)调查，一方面充分证明成员方正在WTO框架下积极调整对华贸易政策，将反补贴法适用于作为“非市场经济”(Nonmarket Economy，NME)地位的中国，监督中国履行《人世议定书》第10条下的补贴义务，指控中国贸易补贴之合法性；而另一方面说明中国国内的财政、金融及税收措施在促进对外贸易迅速发展的同时，也为WTO成员方制造了出口企业从事不公平贸易行为之口实。内因与外因、经济与法律的交错作用与影响使中国在WTO后过渡期面临更加复杂的对外贸易形势与格局，然而经济内因恰是其背后的主导因素。基于这样一个基本判断，中国涉外经济立法与创新，特别是符合《WTO协定》要求与理念的涉外竞争法律体系之建构尤其显得重要与迫切。本文无意在此研究WTO框架下“二反一保”(反倾销、反补贴与保障措施)措施与中国现行竞争法之关系，而立足于出口贸易中企业低价竞销之基本事实，并将倾销、贸易补贴与低价竞销相结合，以2006年商务部《不正当低价出口行为调查和处罚规定(暂行)》(以下简称新《规定》)为对象，通过对出口贸易中低价竞销法律规制的含义、性质、特征及价值的剖析，探究其法律涵义，这不仅是中国应对日益增多的“二反一保”贸易争端的有益探索，而且可以为中国创制涉外竞争法律规范提供理论参考。

一、出口贸易中企业低价竞销法律规制的含义

中国出口贸易中企业低价竞销问题已存在多年，相关主管部门也出台了许多的法律规制措施。但迄今为止，学术界尚未对出口贸易中企业低价竞销法律规制下过正式的定义，国外也没有相关的措施或做法可资借鉴。为了与其他的贸易规制措施相区别，同时也为了能深入研究出口贸易中企业不正当竞争行为，笔者根据法学的一般原理，对出口贸易中企业低价竞销法律规制的含义试作如下界定：“出口贸易中企业低价竞销法律规制”是指政府主管部门为了确保出口贸易中的公平竞争，维护良好的出口贸易秩序，依据行政或经济法律法规，对出口贸易中当事人之间的不正当低价竞争行为进行调查并作出处罚等行政法律行为。广义上，它包括行政许可(如出口许可证等)，行政指导(如政府指导价等)，行政征收(如出口关税等)，行政调查及行政处罚等行为；狭义上，“出口贸易企业中低价竞销法律规制”特指以2006年商务部拟出台的新《规定》为依据，即商务行政主管部门依申请或依职权对出口贸易中企业不正当低价行为进行立案调查，并根据损害事实，采取行政处罚等行政性法律措施。本文从狭义角度讨论中国出口贸易中企业低价竞销法律规制，如未特别说明，中国出口贸易中企业低价竞销法律规制均指狭义上的法律规制。

二、出口贸易中企业低价竞销法律规制的性质

从出口贸易中企业低价竞销法律规制之含义界定观之，出口贸易中企业低价竞销法律规制旨在规范企业出口产品中的不正当价格竞争行为，为此商务部于2006年制定新《规定》，其主要目标是为了应对国外针对中国出口产品的“两反一保”救济措施，特别是发达经济体(如美国与欧盟)与部分发展中国家(如巴西与印度)对中国出口产品持续提起的反倾销调查。从而维护中国的国家利益。因此从广义上讲，其性质应当指国内行政法意义上的政府对出口市场失灵的适当干预；从狭义角度看，出口贸易中企业低价竞销法律规制指国内行政程序法性质的贸易管制，总体上可以从以下两个方面加以把握：

第一，它主要以国内经济法为立法依据。从国际范围考查，目前美国、欧盟、日本等国家普遍通过竞争法来规制企业的低价竞销问题，而其核心主要指在反垄断法中制定相关的规定。相比较而言，2007年之前，中国竞争法主要是以《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》)为主；2007年《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)出台之后，中国形成了两法互补的竞争法格局，但是《反垄断法》并未对出口贸易中企业不正当低价竞争行为作出专门规定，这是中国反垄断立法中的一大憾事。然而根据新《规定》第1条规定，其制定的法律依据应该是2004年新修订的《对外贸易法》(以下简称新《对外贸易法》)与《货物进出口管理条例》(以下简称《条例》)。尽管国内学界对对外贸易法之部门法归属仍存在争议，但笔者主张将其作为经济法之“涉外部分”研究，这样处理主要是以对具体涉外问题的解决为导向的，因为纯粹的部门法归属争议不利于中国涉外竞争法规范的创制，据此将对外贸易法纳入宏观经济法的范畴加以研究应当有利于中国经济法之国际法化发展，同时也符合中国对外贸易迅速发展过程中政府对出口市场适当干预之客观要求。虽然新《规定》是对出口企业不正当竞争行为的规定，但该《规定》的实施仍需要具体行政法律规范作为保障。

第二，它是国内行政法的组成部分。一方面，它涉及出口贸易中的政府主管部门行政权与出口企业的贸易权之间的关系，同时涉及行政调查与处罚决定等具体行政行为的司法审查等；另一方面，它以程序性规定为主，主要包括行政公开，行政听证，行政效率，行政救济等正当行政法律程序。

三、出口贸易中企业低价竞销法律规制的特征

从出口贸易中企业低价竞销法律规制之含义与性质审视，其主要具有以下几个特征：

(一)行政主体的非专门性

就出口贸易中企业低价竞销法律规制之法律关系而言，其涉及的主体包括：申请人(如出口企业或行业协会等)、被调查人与本国行政主管部门(如中国商务部)，但商务部并不是处理企业价格违法行为的专门机构，还涉及海关等其他相关职能部门。美国

规制不正当低价竞争行为的反垄断法，其主要执行机构是美国司法部(United States Department of Justice)下属的反垄断司和联邦贸易委员会(Federal TradeCommission，FFC)。欧盟早在《罗马条约》中禁止直接或间接地固定收购价格和出售价格等行为，而欧盟成员国的相关立法与实践也各有特色，如根据法国《价格放开与竞争条例》的规定，由全国竞争调查局在警察、宪兵队或司法警察等的陪同下，对企业的价格违法行为进行调查和处罚。日本反垄断法的主要执行机构是公正交易委员会，根据日本《禁止垄断法》规定，该法将有关规制垄断行为的权力专门委任给了公正交易委员会，在出现违反《禁止垄断法》的行为时，公正交易委员会可以通过裁决的形式，命令行为人排除其违法行为。相比之下，中国出口贸易中企业低价竞销法律规制中涉及的主体较国外复杂，目前还没有一个专门的涉外竞争调查和执法部门。

(二)客体的模糊性

当前在WTO体制下用统一竞争法取代反倾销法的多边规则之构建还停留在理论探讨的阶段，同时各国对不正当价格行为的界定各有不同，因此相互之间有存在冲突的可能性。“国家间反垄断法之实体法的差异性往往反映了它们在打击限制竞争行为方面所要保护的不同利益。典型的案例有美国和欧盟在美国通用电器公司与峰井公司纵向并购问题上的不同态度。”因此目前中国通过国内法规制出口贸易中企业低价竞销也存在着客体界定的现实困难，如根据商务部新《规定》第1条与第4条的规定，不正当低价行为应指被调查企业在调查期内，被调查产品以低于该产品的平均生产成本与平均管理、销售和一般费用总和的价格对外出口，而且危害国家对外贸易秩序的行为。综观新《规定》第4条全文，笔者认为存在以下三个问题：第一，“不正当低价”的定义明显是借鉴了WTO《反倾销协定》第2条第款2第1项关于价格的确定方法，但单纯借鉴反倾销制度关于价格确定的方法来定义“不正当低价”是否有欠妥当应值得考虑。第二，出口价格的认定采用海关报关单据中的出口销售价格，这种做法偏离了反倾销法关于产品出口价格确定的方法，根据WTO《反倾销协定》的相关规定，出口价的计算可以采用推算的方法，即“对于因进口人与出口人或第三方有牵连而出口价不可信时，则按第一次转售给独立买主推算出口价”，但新《规定》对此明显有所遗漏。第三，“低价出口价格平均水平低于调查期内产品加权平均成本的差额小于2％的”的规定有不合理之嫌。任何一家出口企业在确定出口价格的时候，都不可能首先参考其产品的加权平均成本的，因为它并不知道什么时候会被调查。由于企业不可能事先就知道调查期从何时开始，到何时结束，因此这样的规定将会使企业的经营决策的合法性处于不可预测的状态。

鉴于此处的概念界定有诸多的模糊之处，有学者因此提出了“市场化成本价值”的概念，试图用马克思主义劳动价值经典理论来解决不正当低价行为的确定问题，但此种概念也是值得进一步研究的，比如它是否包括除垄断低价出口和以排挤竞争对手为目的的低价出口之外的其它不正当价格行为?笔者认为，现阶段出口贸易中还大量存在着上述两种情形之外的既不以垄断为目的，也不以排挤竞争对手为目的并且并未低于企业实际成本的出口低价竞销现象。产生这种现象的原因非常复杂，主要是由于中国正处于构建市场经济体制阶段，中国在建立市场竞争秩序方面还缺乏明确的目标。

(三)规制措施的单边性

出口贸易中企业低价竞销法律规制的主要依据是新《对外贸易法》，因此规范和维持市场公平竞争秩序，保护对外贸易经营者的合法权益是其主要目标。出口贸易中低价竞销法律规制针对的是中国的出口市场，规制的对象是国内出口企业，应对的却是国外针对中国出口产品所采取的“两反一保”措施。尽管中国新《规定》之实体与程序规则基本上模仿WTO《反倾销措施协定》，但WTO作为多边性质的国际条约并没有要求成员方对出口市场上的低价竞销问题作出相关的规定，因此与《WTO协定》体现多边主义相比，中国新《规定》完全是国内涉外竞争立法，从而体现明显的单边性。美国和欧盟竞争法之相关规定本质上也是单边的国内规制措施，但有所不同的是，它们均有域外适用的规定，如欧盟依据其竞争法中的效果原则和经济实体原则，在一定的程度上将欧盟竞争法适用于欧盟以外发生的与欧盟市场有关的反竞争行为。

四、出口贸易中企业低价竞销法律规制的价值

对出口贸易中企业低价竞销进行法律规制具有重要的价值，主要体现在以下两个方面：

第一，入世六年来，中国对外贸易总额快速增长，但国外针对中国“两反一保”调查也连年高居世界的首位，其中出口贸易中企业低价竞销问题是重要内因，而对国内出口企业低价竞销行为进行法律规制有助于缓解国外对我国频繁使用贸易救济措施(主要指反倾销措施)所造成的经济与政治的双重压力，同时在WTO协定下进一步改革我国的财政、金融与税收政策与制度，完善与WTO体制要求相符的社会主义市场经济体制。

第二，在WTO体制下，统一竞争政策的制定及如何与贸易救济措施相协调已经成为成员方，特别是美国、欧盟等发达经济体关注的重点，作为WTO的新成员，中国除了需要进一步完善“二反一保”救济措施之国内立法，保障国家产业安全之外，还必须抓紧研究并构建涉外经济法律体系，特别要厘清在WTO框架下贸易行政主管部门行政权和进出口企业贸易权、竞争法(主要包括《反不正当竞争法》与《反垄断法》)和对外贸易法，尤其与贸易救济措施之关系。在此前提之下，以《WTO协定》、经济法及行政法中的公平、自由、程序正义等核心价值理念为基础，创制中国涉外竞争法律规范，构建中国涉外竞争法律体系，而新《规定》恰好成为中国在规制出口贸易中企业低价竞销行为领域中的有益尝试。

五、余论

作为一种经济现象，低价竞销在中国出口贸易中无论存在时间还是涉及的产品都超过了世界上任何一个国家，它不仅涉及经济，还牵涉政治与法律。从1996年拟出台的旧《规定》到2006年的新《规定》，商务部在试图规制出口贸易中企业低价竞销行为方面做了一些探索，而这种探索本身对一个有着较长行政垄断历史且正在构建符合WTO要求的自由市场经济体制的中国而言就是一种价值。尽管新《规定》作为中国政府自主的制度创新尚未正式出台且存在许多问题与不足，但它毕竟试图为实现出口贸易中的公平竞争，促使产业升级和技术进步，使中国从贸易大国走向贸易强国提供有益制度供给，因此在WTO框架下，依托中国行政法与经济法理论与制度，以新《规定》为核心，对中国出口贸易中企业低价竞销法律规制之内涵与外延进行深入研究，这对中国涉外竞争法律规范与体系之创制与完善，有效应对WTO后过渡期中国与其他成员方之间不断增加的贸易争端具有重大的理论与现实意义。

责任编辑罗刚