植物基因资源获取与惠益分享之农民权视角

张文婷

摘 要：近年来，植物遗传资源的保护和可持续利用问题成为国际社会关注和争论的焦点，其核心乃是植物遗传资源和相关传统知识的权属及其后续开发利益的分享。虽然“遗传资源效益的公平分享”原则已经被国际社会接受，但在很长一段时期里发展中国家相关利益群体的权益被忽略，发展中国家为打破现有不公平的利益分配格局思考总结出了若干举措，“农民权”便是其中之一。虽然经过发展中国家二十余年的努力，农民权的理念已经得到国际社会广泛的认同，但西方国家仍将其视为对发展中国家的一种道德上的承诺(Moral Commitment)。发展中国家虽然迫切希望切实实现农民权，但其理论本身尚不成熟且缺乏有效的机制，将农民权作为一种知识产权性质的权利，参与植物遗传资源及相关传统知识后续开发利益的分享是一种实现农民权的可行模式。

关键词：植物基因资源；农民权；知识产权保护

1 农民权溯源及其发展

本文论及的农民权是指“源于过去、现在和将来农民在保存、改良和提供植物基因资源(尤其是那些集中体现物种起源与多样性的基因资源)过程中所作贡献的一种权利，这些权利由国际社会代表全世界的农民行使，目的在于确保农民的各种利益，并支持他们将已经作出的这种贡献持续下去”。从某种程度上说，“农民权”是由于很长一段时期里发展中国家相关利益群体的权益被忽略，而某些发达国家的“生物海盗”行为日益猖獗，发展中国家痛定思痛，才思考总结出来的这样一个试图打破现有不公平的利益分配格局的举措。

“农民权”一词最早源自于1979年联合国粮农组织内部的一场讨论，讨论的主题是在以遗传资源为基础的现代生物技术应用中，遗传材料提供者与生物技术提供者在利益分配中的不平衡。(1)1989年联合国粮农组织第25届大会通过的第4号决议(Resolution 4/89)承认了各区域种植者(农民)在植物遗传资源保护与开发方面作出的巨大贡献构成了全球植物生产的基础；第5号决议(Resolution5/89)，在4/89号决议的基础上，首次明白无误地确认了种植者的权利——农民权(Farmer's Right)：联合国粮农组织1991年第26届大会通过的第3号决议(Resolution 3/91)正式承认各国对植物遗传资源的“主权”，并认为，农民权将通过国际植物遗传资源基金的支持加以实现。1992年，在巴西首都里约热内卢签订的《生物多样性公约(Conventionon Biological Diversity)》(CBD)，是涉及生物资源保护与可持续利用的第一个有约束力的全球性国际协议。该公约明确反对遗传资源是全人类共同遗产的传统观点，首次确认了各国对其遗传资源拥有主权的原则。(2)1992年《生物多样性公约》内罗毕最后文本的第3号决议载明“有必要寻求解决办法，以解决植物遗传资源有关的各种突出问题，尤其是(1)《生物多样性公约》所强调的非原生境收集物的获取问题；(2)农民权问题”。(3)1992年联合国启动的“21世纪议程(AGENDA21)行动计划”指出必须逐步实现农民权。(4)1996年有150个国家加入了“保护和可持续利用粮食和农业植物基因资源全球行动计划”(Global Plan of Action)，并通过《莱比锡宣言》，把在国际、区域和国家层次上实现农民权，促进源自粮食和农业植物遗传资源利益的公平分享作为长期目标之一；(5)2001年11月联合国粮农组织通过了《粮食和农业植物遗传资源国际条约》，取代了运作18年的《植物遗传资源国际承诺》。条约第9条“农民权”为标题，正式将农民权以法律条文的形式在全球范围内予以确认。条约要求各缔约方应当适当地根据其国内立法，采取措施保护和促进农民权，包括：①保护与粮食和农业植物遗传资源相关的传统知识；②公平地分享植物遗传资源利用所带来的利益；③有权参加国家关于植物基因资源的保护和可持续利用方面的政策的决策。

2 农民权的性质及内容界定

2.1 农民权之知识产权属性分析

农民权的理念虽然得到国际社会的认同，但至今仍不能切实实现，究其原委，多数人认为农民权是一种抽象性权利，更有人认为其仅是道义上或政治上的权利，若停留在这一层面则农民权的实现极有可能成为空中楼阁，笔者认为应将农民权具体化，作为一种知识产权性质的权利，那些利用了传统遗传资源和相关传统知识的专利权人、植物新品种权人就应承认农民权的在先权利，并与之按某种方式分享商业利益。

一些学者竭力反对将农民权纳入知识产权领域，持这种观点的人坚持认为农民权与现代知识产权相去甚远，不符合知识产权保护的要求，其理由主要是：第一，农民权是一种群体性的权利，其权利主体难以确定；第二，作为农民权客体的植物遗传资源和相关传统知识大多已处于公有领域，很多已被世界各国广泛交流和应用，将公有领域的东西划入专有领域将会阻碍知识的传播和获得，不利于社会的整体发展和进步，从社会效用的角度讲应该把权利配置给能再生产出更多财富的人；第三，农民权主要源自于历代农民过去的贡献，无论是遗传资源还是相关传统知识都是历史的遗产，而知识产权制度的目标则在于激励创新。

这种观点乍看很有道理，实则有漏洞可寻。

首先，农民权是一种群体性的权利，但群体性的权利未必不能成为知识产权，地理标志就是活生生的先例。TRIPS协议中的第3节、第22条1-4款，把地理标志与商标、专利、版权并列作为一项独立的知识产权加以保护，而地理标志一般也不为某个特定主体所有。另外，农民权的实际权利主体难以确定也是事实，但并非无法解决。有学者认为应将国家作为农民权法律上的权利主体3，这种法律设计符合植物基因资源的国家主权原则，同时可以避免一国之内的不同主体之间的权利纷争，防止国家权益的流失。笔者认为应当通过遗传资源管理方面的国内立法指定某一政府部门或者研究机构代表国家参与惠益分享。

其次，效用最大化的牺牲虽然可以导致财富的积累，在一定程度上促进社会进步，但只是一种短期效应，从长期来看将危害社会的持续发展。“公平是法的逻辑前提，法因公平社会之需要而产生”。公平的表现方式有很多种，但只有实质的公平才是真正的公平。形式的公平看似提供了公平的机会，但事实上由于经济、历史、政治等多种原因，在机会的利用和获得上往往是不平等的，这就造成优势群体凭借自身优势能获得更多机会，占有并享用更多社会财富，而弱势群体在劣势环境下一步步走向恶性循环。实质的公平应承认不同的群体具有不同的特点，宽容这种不同性，并提供一种机制使不同群体能够获得平等发展的机会。不公平意味着制度缺乏正义的基石，因不公正的制度导致的财富分配将导致人们对法律和社会制度的不信任。同时，效用不能代替公平。基于以上原因，当植物基因资源和传统知识导致商业受益时，其提供者应该获得合理的经济补偿。

最后，用专利制度的创新性否定农民权可以具有知识产权性也未必科学。学者唐广良有一个很好的说明：随着现代科学技术的运用，利用这些共同遗产开发出具有知识产权的新成果的潜在可能性越来越大，从而让人们有了更加积极的选择，即积极地“利用”而不是消极的“保存”……这些遗产中的某些要素已经不再仅仅是祖先遗留下来、要求我们持续保存下去的遗迹，而是具有巨大开发价值的“资源”。既然如此，人人的自由使用'便成为值得怀疑的并有理由加以改变的事实。

此外，我们还需要对专利制度的目的重新进行推敲。专利制度的目的是鼓励创造性劳动还是增加知识供给，还是其他?有人认为专利制度是鼓励创造性劳动，笔者对此并不赞同。笔者认为鼓励创造性劳动是专利制度的一个手段而不是目标。如果说专利制度是鼓励创造性劳动，那么专利制度就没有理由把发现排除在专利范围之外。那么是增加知识供给吗?笔者认为也不是。专利制度如果目的在于增加知识供给也没有理由把发现排除在专利范围之外。那么专利制度的目的到底是什么呢?笔者认为是公众与知识创新者之间的利益分配机制，这既是专利制度的功能，也是专利制度的目的。专利法的功能不是保护新知识而是一种利益分配机制，从公平的角度看给予农民权非常合理。

传统的知识产权制度已经有几百年的历史，然而，几百年来，知识产权制度并不是一成不变的，随着科学技术和社会经济的发展，知识产权制度也在不断地作出调整，新的知识产权类型也逐渐出现。如果真正尊重农民权，就不应阻碍其成为一种新型的知识产权。只要受农民权保护的遗传资源和相关传统知识构成了专利和植物新品种的基础，那么农民权就理应成为相关专利权或植物育种者权的在先权利同时后续开发者应当与农民权的所有人分享由此带来的利益。

2.2 农民权之应有之义

长期以来由于缺乏历史基础和理论支持，农民权始终处于概念不清晰、内涵和外延无法确定、工作主题宽泛而抽象的阶段。因此需要对其作一具体界定，从而便利实现措施的选择。需要指出的是，本文论及的“农民权” 不包括动植物新品种条例中的农民特权1，笔者认为农民特权在当前知识产权保护呈现不断的强化的趋势下，作为一种与知识产权相对的权利将会受到越来越强的限制。与其不现实地要求保留更多的农民特权不如顺势而为转而寻求实现知识产权性质的农民权，这样，发展中国家反而可以在强化知识产权的大趋势下主动为自己争取权益。

根据《植物遗传资源国际条约》第9.2条款规定，农民权的内容包括：(1)保护植物遗传资源的相关传统知识；(2)公平地分享植物遗传资源利用所带来的利益；(3)有权参加国家关于植物遗传资源的保护和可持续利用方面的政策的决策。根据学者Riley的观点，农民权应当包括：(1)留种权；(2)使用最新技术的权利；(3)第三方采集遗传材料时的知情权和复制样本权；(4)因提供遗传资源而获得社会声誉的权利。

笔者认为农民权的内容应包含权利和义务两个方面。其权利主要有：(1)获取和利用植物基因资源和相关传统知识的知情同意权。获取和利用者要充分说明将如何获取和使用该遗传资源。这一权利是获得其他相关权益的基础，否则其他权利无异于无源之水、无本之木。(2)开发利益分享权。开发利用者应当与资源起源国和其他资源托管者公平分享由使用植物基因资源及相关传统知识而产生的利益，包括非金钱形式的利益和商品化情况下的金钱利益。西方国家在传统知识和知识产权问题上具有欺诈性和虚伪性，一方面诬陷发展中国家窃取知识产权，另一方面却利用发展中国家的技术发明和丰富资源获得他们的所谓专利从而牟取暴利。因此，基于公平必须确认对植物基因资源及相关传统知识的使用不是免费的，民族群体能够借助许可和处分而获得应有的权益。(3)因提供遗传资源而获得社会声誉的权利。那些损害性使用植物基因资源及相关传统知识的行为必须受到足够严厉且可操作的救济机制的禁止和惩罚。其义务主要有：(1)为相关获取提供便利(2)继续为植物遗传资源和相关传统知识的保存和可持续利用作出贡献。

3 知识产权性的农民权实现的重要意义

(1)坚持现有知识产权制度对植物遗传资源及其传统知识的保护将颠覆发展中国家的农业生产方式。

植物基因资源及其相关传统知识，绝大多数都发端于发展中国家或者在发展中国家同样地存在。而现在体现这种多样性的基因资源，却要面临着越来越膨胀的知识产权制度的威胁。传统知识产权制度设计的初衷是通过权利的授予而保护私人的垄断性利益，无论是相关技术的获取、转让，还是最终产品的惠益分享，现有的知识产权制度可能为遗传资源保护提供一些激励，但这种保护可能引发或者刺激对现存生物资源的过度开采，从而对遗传资源的保护产生了“事与愿违的鼓励作用”，“种子战争”和“生物海盗”就是典型的例证。

在“生物海盗”行为中，培育出植物基因资源和积累相关传统技术知识的发展中国家和当地社区得不到相应的经济补偿。由于资金匾乏，这些国家的政府无法拨款保护这些资源的自然聚生地，无法购买开发这些资源的专业技术。由于技术落后，他们无法采用相关先进技术来弥补这些损失。有些发展中国家由于基因资源的流失，甚至直接威胁到本国的经济发展，使本国又一次受到发达国家经济制约的威胁。许多传统知识也因为缺乏保护和利用的动力而失传。如果继续发展下去，其引发的后果将难以估量。在知识产权保护日益强化的趋势下，继续坚持传统的知识产权制度对植物遗传资源的调整将极有可能颠覆发展中国家的农业生产方式。

(2)对与植物资源有关的传统知识进行知识产权保护是促进农业传统知识使用和在发展中提高的必然要求。

对与植物基因资源相关的传统知识进行知识产权保护，为相关传统知识提供了一种机制，使其获得某种尊重和肯定，有助于传统知识的保存，促进传统知识的使用及创新功能。“传统知识的保存不仅是自我身份权的关键构成部分及土著和居住人持续生存下去的条件，而且是人类文化遗产的核心要素。”对与植物基因资源有关的传统知识提供知识产权保护将在法律上肯定传统知识的价值，提高该知识的形象，并有助于在拥有该知识的群体内外形成对知识的尊重。同时，外界对传统知识的使用带来的经济回报，可以为传统知识的存续和创新创造更好的经济基础。

(3)公平地分享植物遗传资源带来的利益将有助于提高世界各国尤其是发展中国家保护植物遗传资源的积极性，实现全球植物遗传资源的可持续利用。

现代农业作物中的这种基因多样性资源，绝大多数都发端于发展中国家，或者在发展中国家同样地存在。这一分布不均的客观事实决定了发展中国家在基因资源方面扮演的是配体(donor)的角色，发达国家则是受体(recipient)，每年从发展中国家输送到发达国家的基因资源的价值是十分惊人的。在 1994 年 8 月 16 日美国国务卿克里斯托福(Warren Christopher)敦促美国参议院批准生物多样性公约的信中就说到，仅美国小麦、玉米这两类主要作物行业平均每年从发展中国家获得的基因材料就价值 102 亿美元之多，2可见发展中国家对发达国家农业、生物产业方面的支持之大。而现在，受体国家们却觉得自己在国际市场上的获利还不够多，要通过建立更为严苛的知识产权制度，来反噬那些为他们长期提供基因资源的配体国家。

考虑到农民对植物遗传资源多样性的掌握和理解，以及他们保护生物资源的世代努力，我们应当在机制的选择和创设过程中认同并尊重他们的权益。否则，各相关利益方将无法在资源的获取、利用和惠益分享方面达成共识。同时，农民权对确保世界的粮食安全举足轻重，因为它有利于刺激植物基因资源的保护和开发，从而确保了世界范围内粮食和农业的产量。才可有效的保护与可持续利用粮食和农业植物遗传资源，才可高效的与国际社会进行合作，在保护本国利益的基础上共同促进人类社会的发展。如果忽视现有知识产权制度在这个领域的不良效果，否认对农民权的保护，就将大大削弱植物基因资源及相关传统知识的拥有者对珍贵自然资源和对生物多样性保护有益的知识和实践的发展和维护的积极性，从而使人类和环境受损。

4 知识产权性质农民权的实现刍议

4.1 农民权的国际层面的实现

第一，通过国际条约取得国际社会的认同。

农民权的实现离不开国际层面的协调和统一，而且也必须借助法律强制力来加以保障。这不仅符合植物遗传资源保护国际性的特点，也可以避免发达国家逃避应尽的义务。

CBD 缔约方大会在第 V/26B 号决定第 1 段中“考虑到正在就第 8(j)条和相关条款进行的工作，重申特殊制度这样的制度和其他保护土著社区和地方社区传统知识的制度在公平分享利用这种知识所带来的惠益以实现《公约》各条款方面所发挥的重要作用”。若干国家的政府也认为，有必要建立保护传统知识的特殊制度。如果条约目标及有关安排能够实现，则必定能促进发展中国家的经济、技术进步，从而增强其在全球环境保护事业中的参与热情与执行力度。可见，对农民权相关内容的国际法律保护已经初见端倪。

然而，在WTO新一轮谈判最近对TRIPS协议27.3(b)条的重新审议中，欧盟代表坚持认为：“从广义上讲，农民权并未直接涉及知识产权的保护主题，知识产权的主要目标是鼓励创新，而农民权更多地是对农业社区一种回溯性的补偿，是基于其过去在培育农业生物多样性过程中所扮演的角色而产生的，虽然在某些方面涉及到传统知识，但农民权的外延太过宽泛，难以通过TRIPS协议理事会来处理，它更应该由其他组织，特别是联合国粮农组织加以解决”。最具法律约束力的世贸组织TRIPS协议目前还没有承认农民权，其新一轮谈判的结果将对农民权问题作何规定尚不得而知。笔者认为应当在国际条约中，创设一种新的权利概念提供特殊保护，首先肯定农民权是一种知识产权，在专利法的体系下做专门规定，直接规定与之相关的专利权的惠益分配方法。

第二，国际组织协调管理。

联合国粮农组织(FAO)和国际农业研究磋商小组(CGIAR)是国际植物遗传资源保护的两大主导力量。FAO从1947年就开始了国际植物遗传资源的保护活动，1957年创办了第一个国际植物遗传资源通讯期刊，1965年成立了作物种质考察和引种转家组，1983年成立了政府间磋商协会组织，即植物遗传资源委员会。FAO还在发展中国家开展了大量植物遗传资源技术合作项目，并建立了全球种质资源非原生境保存协作网和早期预警信息系统。笔者认为FAO和CGIAR同样可以为农民权在国际层面的实现起到推动作用，缔结关于农民权的国际条约，由某一国际组织(如FAO)负责管理和协调农民权，各成员国是农民权法律上的主体。各国根据有关的国际条约和国内法设立农民权的专门机构，代表国家行使或承担农民权法律主体的权利和义务。国际组织根据各国的申请，就某一粮食和农业植物遗传资源及相关传统知识按照一定的标准进行审查，确定有关农民权的所属国，在此基础上，农民权将作为一种在先权利参与有关知识产权利益的分享。

4.2 农民权的国内层面实现

除了在国际立法上寻求完善，在国际合作关系方面寻求协调，资源本土国如果要切实保障权益，那么自身的积极努力也是必不可少的重要元素之一。

第一，将农民权立法化。

许多发展中国家现有的法律法规还比较缺乏这个方面的明文规定，但农民权立法化的进程已经在一些国家启动。印度于2001年9月通过了世界上第一部涉及农民权的国内法《植物品种保护和农民权利法》，对农民权的具体内容作了规定。赞比亚、泰国、孟加拉国也出台了相关法律。非洲统一组织(OAU)2000年制定的《生态资源示范法》第五部分对农民权的定义及其范围作出了规定。它表明已经又越来越多的国家参与到把农民权立法化的进程中来。我国现行的与遗传资源相关法规主要强调生物品种的保护，而忽略了遗传资源和遗传能力的保护，如对生物遗传基因和转基因生物品种的保护；《植物新品种保护条例》注重对植物品种权和品种权益人的保护，而对遗传资源使用和交换活动中存在的权属属性的规定很少。对地方社区和农民长期保存和使用的地方品种的保护措施也没有明确规定。1

第二，在国内建立一个完善的管理机制。

在国家层面上，农民权专门机构负责管理和协调植物基因资源及相关传统知识的保存和利用等事宜，农民权的事实主体将通过国家农民权专门机构实现权利并承担义务。必须有一个健全机制和机构的存在，作为农民与遗传资源使用者的中介，既保证资源的合理利用，又保护农民的合法权益。

例如，《遗传资源条约》所设计的利益分享，尤其是向发展中国家及经济转型国家转移利益的制度，包含了提供信息、转移技术并帮助对方，利益提取制度和自愿捐助制度。如果遗传资源提供国国内缺乏合理有效的机制和机构，不但在遗传资源的管理、利用和输出中存在困难，难以保证珍贵资源的保护和合理利益的分享，并且，即使有产生的利益直接和间接流向国内时，也会因为欠缺相关的法律规定和管理制度及统一协调的管理体制而难以将所得利益更好的用于保护和发展国内粮食和农业植物遗传资源，难于保护农民的合法权利。因此，在国内建立一个完善的管理机制，才可有效的保护与可持续利用粮食和农业植物遗传资源才可高效的与国际社会进行合作，在保护本国利益的基础上共同促进人类社会的发展。

第三，促进地方社群的有效参与。

当前世界上90%的生物多样性保护和开发是在土著、传统居民等地方社群领地内进行的，他们更为关心对领土上的资源和传统知识的控制、保护以及惠益的分享机制，他们可以赋予遗传资源多样性保护最优先的地位，最大程度的确保遗传资源的可持续利用。在知识产权框架内，知识产权性质的农民权为其事实主体提供了基本的权源，当农民权得到确认时，地方社群可以据此提出自己的权利要求，主张公平惠益分享。目前，由于当地居民潜在的权益并没有在制度上得到明确，因此地方社群很难充分而有效地参与各阶段、各级别的实施工作。在许多与当地遗传资源有关项目中，地方社群的参与水平是极低的。尤其应当重视的是，许多“参与”仅被视作一种补充或者补救措施，而不是作为一种可以对有关遗传资源获取、利用活动产生实质性影响的控制手段。应当在考虑生态系统方法的前提下，通过采取适当措施促进地方社群在国际、国内和地方各级有效地参与关于有关遗传资源的决策与实践，包括遗传资源的管理、获取和利益分享等。

5结语

国际社会普遍认为知识产权制度是保护遗传资源多样性的有力武器，但同时知识产权问题其实是横亘在发达国家与发展中国家之间的一道技术鸿沟、利益鸿沟。发展中国家应当转变思路，不在强化知识产权的大趋势下继续扮演被动、软弱的阻挡角色，而应通过保护知识产权性质的农民权融入到知识产权保护的大趋势中，主动为自己争取权益。但同时应该预见到，虽然农民权理论已经从道义上为争取发达国家尊重各国人民长期以来在实践中积累起来的植物基因资源及相关传统知识铺平了道路，但将发达国家这种道德上的承诺转化为法律上的惠益分享机制，将在经济上同西方国家利益发生严重冲突，其将受到的政治阻力是不可避免的，这就需要国际社会的共同努力。

黑格尔说过，“只有合于理性的，才能最终存在”。发达国家产业界永远追逐自身的利益最大化，这一点有其合理性。然而全社会、全世界的人，也会为自己的合法、合理的利益而斗争，更不用说当中还有一个国家经济安全的问题。产业界的单极利益代表不了所有人和国家的利益，利益协调的天平不能永远保持以牺牲一方来满足另一方的状态。双方利益终将归于平衡，我们拭目以待。