论我国反商业贿赂刑事立法之完善

刘凌梅

摘 要：商业贿赂犯罪是目前各国关注的重点，2003年通过的《联合国反腐败公约》对此作了较为详尽的规定。我国《刑法》中有较多内容与《联合国反腐败公约》不相协调甚至存在立法空白，今后应从商业贿赂犯罪的立法体例、罪名体系、构成要件等方面予以完善，如设立独立的商业贿赂犯罪，在《刑法》中增加规定贿赂外国公职人员或国际公共组织官员犯罪、影响力交易犯罪、法人犯罪等，使许诺给予、提议给予与实际给予在刑法上受到同一评价等。

关键词：《联合国反腐败公约》；商业贿赂犯罪；立法完善

中图分类号：D924.392文献标识码：A文章编号：1003—0751(2008)01—0119—04

2003年，联合国大会审议通过了《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》）。2005年10月，我国十届全国人大常委会第十八次会议批准加入《公约》。《公约》是迄今为止关于治理腐败犯罪的最为完整、全面且具有广泛性和创新性的国际法律文件。反观我国关于商业贿赂犯罪的立法规定，存在着许多与《公约》的不契合之处。本文拟对此进行分析和探讨，并展望我国反商业贿赂犯罪刑事立法之完善，以切实履行我国作为缔约国应承担的义务。

一、商业贿赂犯罪的立法体例

反商业贿赂犯罪是目前各国反腐败的一项重要内容，但对于何谓商业贿赂以及商业贿赂犯罪与普通贿赂犯罪的关系，各国立法规定不一。从国外的刑事立法来看，有两种方式：一是在刑法典中区分商业贿赂犯罪与普通贿赂犯罪，分别立法；二是在附属刑法中规定商业贿赂犯罪。虽然立法体例不同，但区分普通贿赂犯罪与商业贿赂犯罪并设定不同的罪刑条款基本上是国外的立法通例。在我国，《刑法》及相关立法解释均未明确界定商业贿赂犯罪，商业贿赂目前还只是竞争法上的一个概念，而不是刑法上的概念。“商业贿赂”作为正式法律术语第一次出现在1996年11月15日国家工商行政管理局发布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》中，该规定第二条第二款以定义性规范的形式对商业贿赂进行了解释，即“商业贿赂是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为”。从这一解释可以看出，它只限定了商业贿赂发生的领域而没有明确贿赂者的身份。因此，国家工作人员在商业活动中的贿赂可以成立竞争法上的商业贿赂，而公司、企业人员的贿赂如果发生在非商业活动中则不能成立竞争法上的商业贿赂。可见，商业贿赂犯罪在我国《刑法》中并没有独立的地位。

对于这一立法体例，有学者认为这是一种滞后性立法，不利于有效惩治商业贿赂犯罪，应该设立独立条款。但也有学者认为不必另行增设商业贿赂罪，因为我国《刑法》对各种贿赂犯罪规定的比较全面。［1］笔者认为，应将商业贿赂犯罪与普通贿赂犯罪区分开来，在《刑法》中设立不同的罪刑规范。首先，将商业贿赂犯罪与普通贿赂犯罪分别立法，是建立科学的《刑法》分则体系的必然要求。《刑法》分则体系的建立是以行为侵犯不同的社会利益为标准的，就商业贿赂犯罪而言，其社会危害性在于妨碍了公平竞争的市场运行机制，破坏了市场正常的交易秩序，因此，其侵犯的社会利益是我国的经济秩序。而普通贿赂犯罪侵犯的是公职人员的廉洁义务，国家公职人员的贿赂行为即使发生在经济活动中，破坏了公平竞争的市场秩序，其侵害的主要客体也仍然是公职人员的廉洁义务。两者侵犯的利益不同，其在刑法中的地位也应不同。其次，将商业贿赂犯罪与普通贿赂犯罪分别立法，符合罪责刑相适应的刑法原则。两类罪侵犯的社会关系不同，其社会危害性也是不同的。学者刘远从伦理的角度探讨了商业贿赂与普通贿赂对人们道德情感的不同影响，认为商业贿赂发生在商人之间，人们对商人没有多高的伦理期待，而官员的贿赂行为是尤其不能为民众的道德情感所容忍的，我们需要在刑法上引入“商业贿赂犯罪”的概念，以与发生于官场的“公职贿赂犯罪”相对称。［2］笔者认为，在现行立法体系下，将性质相同的商业贿赂因行为主体不同而分别定性为公司、企业人员贿赂罪与普通贿赂罪，显然违背了刑法的平等原则。如果在刑法上分立两类罪，规定轻重有别的法定刑，则可避免这一问题。最后，设立独立的商业贿赂犯罪符合《公约》的精神。《公约》第二章“预防措施”区别公职人员与私营部门而强调了不同的行为守则，规定“在本国公职人员中特别提倡廉政、诚实和尽责”，而对于私营部门则规定“加强会计和审计标准”。显然，前者着重于公职人员的职责，而后者强调私营部门的管理秩序。同时，《公约》在第三章“定罪和执法”中也分别规定了贿赂本国公职人员的犯罪和私营部门内的贿赂犯罪。因此，设立独立的商业贿赂犯罪也是《公约》的要求。

在拟设商业贿赂犯罪时，必须与我国现行的贿赂犯罪体系相协调。若设立独立的商业贿赂犯罪，有两种方案可选：一是保留公司、企业人员贿赂犯罪，在破坏市场秩序罪中设立商业贿赂犯罪；二是取消公司、企业人员贿赂犯罪，仅在破坏市场秩序罪中设立商业贿赂犯罪。这两种模式的区分在于：发生在公司、企业中的非商业贿赂行为根据第一种模式构成犯罪，而根据第二种模式则不作为犯罪处理。笔者赞同第二种模式，原因有三：其一，《公约》对私营部门的贿赂犯罪要求其发生在经济、金融和商业活动中，而对非商业活动中的贿赂行为未予犯罪化。可见第二种模式符合《公约》的精神。其二，从国外立法来看，其贿赂犯罪体系一般划分为公职人员贿赂犯罪与商业贿赂犯罪两类。若采用第一种模式则我国的贿赂犯罪体系为公职人员贿赂犯罪、商业贿赂犯罪和公司、企业人员贿赂犯罪三大类，与国际立法不一致。其三，将私营部门中的非商业贿赂行为非犯罪化是刑法谦抑性的体现。因为私营部门毕竟不同于国家公共机关，对其工作人员的廉洁义务要求并不是法定的，刑法不应触及私营部门的内部管理。

二、商业贿赂犯罪的罪名体系

商业贿赂犯罪不是具体的犯罪，而是一类犯罪。从《公约》的规定来看，涉及商业贿赂的犯罪有：第21条的私营部门内的贿赂犯罪、第26条的法人犯罪、第18条的影响力交易犯罪、第16条的贿赂外国公职人员或国际公共组织官员犯罪等。这些犯罪有的在我国现行《刑法》中有所体现。具体而言，《公约》中私营部门内的贿赂犯罪在我国《刑法》中对应的是公司、企业人员贿赂犯罪，不过二者在主体、行为方式等方面有着较大的差异。当交易的一方是具有影响力或者被认为具有影响力的公职人员时，我国《刑法》中的受贿罪、斡旋受贿罪、行贿罪等体现了《公约》有关影响力交易罪的规定，但对于交易的一方是具有影响力或者被认为具有影响力的非公职人员时，其所实施的影响力交易行为在我国《刑法》中并无相应规定，而这类行为在理论上属于商业贿赂犯罪的范畴。关于法人犯罪问题，我国《刑法》在贪污受贿犯罪中对国有单位有相应的规定，但对私营部门的法人犯罪则没有涉及。至于贿赂外国公职人员或国际公共组织官员犯罪，其在我国《刑法》中是立法空白。可见，我国需要大力完善商业贿赂犯罪立法，以与《公约》相协调。由于私营部门内的贿赂犯罪在我国《刑法》中已有体现，所以在构筑商业贿赂犯罪罪名体系时不予讨论。这里仅就我国《刑法》增加规定贿赂外国公职人员或国际公共组织官员犯罪、影响力交易犯罪、法人犯罪等商业贿赂犯罪的必要性予以探讨。

（一）关于外国公职人员或国际公共组织官员贿赂犯罪

根据《公约》规定，缔约国对于外国公职人员或国际公共组织官员受贿和向上述人员行贿的行为，应当规定为犯罪。我国现行《刑法》中尚无相应的条文。为积极履行打击贿赂犯罪的缔约国义务，我国应将此类行为规定为犯罪。增设此类犯罪主要是为了保障国际间公平的商业竞争，因而不能将之置于以惩治我国公职人员违背廉洁义务的行为为目的的贪污贿赂犯罪一章。在我国目前的刑法体系下，此类犯罪只能置于破坏市场秩序罪中。

（二）关于影响力交易犯罪

多数学者将影响力交易犯罪视为一个具体罪名，笔者认为这种理解不符合《公约》的规定。《公约》第18条第一款规定的是请托人向有影响力的公职人员或其他人员行贿罪，第二款规定的是有影响力的公职人员或其他人员接受贿赂罪，两者显然是对合犯罪。两者在犯罪主体的身份与行为特征上均不相同，因而不能被视为一个具体的罪名，应分别定罪。对于公职人员的影响力交易行为，可以《刑法》中的斡旋受贿罪论处；给予公职人员好处以使其滥用影响力的行为，可以《刑法》中的行贿罪论处。对于“其他人员”利用其对公职人员的特殊影响力而受贿的行为以及为使其他人员滥用其影响力而给予好处的行为，笔者认为这些行为本身不能使行为人直接从行政部门或公共机关获得利益，而只是诱发国家工作人员腐败犯罪的行为，是腐败犯罪的外因。正因为如此，《公约》没有把影响力交易罪依照贿赂犯罪处理，而是单独作为一种新的犯罪形式加以规定，其目的是扩大打击腐败犯罪的范围。［3］可见，其他人员的影响力交易行为侵犯的并不必然是市场秩序。从商业贿赂犯罪的体系出发，笔者赞同在市场秩序犯罪中设立商业影响力交易犯罪，至于其他人员的影响力交易行为可置于妨害社会管理秩序罪中。

（三）关于法人责任

《公约》第26条第一款规定，各缔约国应当采取符合其法律原则的必要措施，确定法人参与本公约确立的犯罪所应当承担的责任。根据这一规定，所有性质的法人都可成为商业贿赂犯罪的主体。但是，我国《刑法》规定的贿赂犯罪的单位主体仅限于“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体”，排除了集体经济组织、私营企业等。把贿赂罪的主体与所有制形式挂钩，违背了市场经济的公平竞争、主体平等原则，并会造成对私营及混合型经济实体受贿行为的认定障碍，不利于打击商业贿赂犯罪。那么，是设立独立的单位犯罪还是在《刑法》中采用专门条款的方式规定单位贿赂罪？笔者认为应选择第二种立法模式。因为单位可以构成所有商业贿赂犯罪的主体，若采用独立罪名的方式，会使刑法条文显得过于繁琐。

此外，我国《刑法》在公职人员的贿赂犯罪中设立了介绍贿赂罪，则在商业贿赂犯罪中也应设立此罪。《公约》第27条第一款规定：各缔约国应当采取必要的立法和其他措施，根据本国法律将以共犯、从犯、教唆犯等身份参与本公约确立的犯罪的行为规定为犯罪。从刑法理论上讲，介绍贿赂是行贿与受贿的帮助行为，行为人是站在行贿犯和受贿犯双方的立场上以双方为对象实施介绍行为的，因此，从严格意义上讲，介绍贿赂罪与一般意义上的贿赂罪的共犯不同，它是一种单独意义上的犯罪行为。从社会危害性上讲，介绍贿赂行为与商业受贿和商业行贿是关联行为，在某些情况下是一体的，而且介绍贿赂行为有时作为引发商业行贿与商业受贿行为的诱因，实际上导致了商业贿赂这种严重破坏公平竞争秩序的行为的发生，其社会危害性更为严重，国家更应该将介绍商业贿赂行为作为法律规制的对象予以犯罪化。

综上所述，商业贿赂犯罪的罪名体系包括以下犯罪：商业受贿罪、商业行贿罪；介绍商业贿赂罪；向外国公职人员或国际公共组织官员行贿罪、外国公职人员或国际公共组织官员受贿罪；商业斡旋受贿罪。除介绍贿赂罪、商业斡旋受贿罪外，其他的犯罪都可由单位实施。

三、商业贿赂犯罪构成的内容

《公约》第16条、18条、21条对商业贿赂犯罪做了具体规定。从犯罪构成上看，《公约》规定的商业贿赂犯罪与我国现行《刑法》关于公司、企业人员贿赂犯罪的规定存在着诸多不同之处，而后者又是我们设立商业贿赂犯罪的蓝本，因此，我们应以现行《刑法》规定的公司、企业人员贿赂犯罪为对象，以履行《公约》的规定为宗旨，来探讨商业贿赂犯罪构成要件的内容。

（一）关于贿赂的实施方式

我国《刑法》对此并无明确规定。通常认为商业贿赂是一种直接的贿赂，司法实践中对给予亲属等其他人员不正当好处的间接行贿行为，一般根据刑法上的共同犯罪理论来解决，即间接贿赂能否构成犯罪应视间接贿赂人对其家属接受贿赂的行为是否知情而定，但有关证据的获得往往比较困难，容易放纵罪犯。《公约》明确规定贿赂的方式包括直接贿赂和间接贿赂，这有利于司法机关查处贿赂案件。在认定间接贿赂时，应将之与我国理论界的斡旋受贿相区分。根据《公约》的规定，斡旋受贿属于影响力交易行为，既可通过直接贿赂也可通过间接贿赂的方式来实施，其与间接贿赂属于不同的范畴。

（二）关于行贿的客观行为

对此，我国《刑法》的规定与《公约》的规定存在较大差异。《公约》规定行贿的实行行为有三种方式：许诺给予、提议给予和实际给予，而我国《刑法》对公司、企业人员行贿罪仅规定了一种行为方式即“给予”。从刑法理论上讲，《公约》规定的许诺给予、提议给予是行贿罪的预备行为。我国《刑法》虽然从原则上处罚犯罪的预备行为，但对于行贿罪的预备行为，无论是理论上还是实践中一般都是不处理的。这一方面是由于证据问题，另一方面是由于多数司法工作者认为这类行为的社会危害性较小。事实上，商业贿赂犯罪侵犯的是公平的竞争秩序，而无论是交付行为还是许诺给予和提议给予都侵犯了这一客体，所以《公约》将许诺给予和提议给予规定为犯罪的实行行为，使其与实际给予在刑法上受到同一评价。《公约》并规定各缔约国应采取必要的立法和其他措施，根据本国法律将为实施《公约》确立的犯罪进行预备的行为以及任何未遂、中止行为规定为犯罪。

（三）关于受贿的客观要件

比较《公约》与我国《刑法》的规定，有关受贿的客观要件存在着如下差异：我国《刑法》规定的公司、企业人员受贿罪在客观方面要求收受或索取贿赂必须“利用职务上的便利”并同时具备“为他人谋取利益”的条件［4］，而《公约》并未明确规定这两个要件。那么，《公约》的规定与我国《刑法》的规定有无实质差异？若有不同，哪种立法更为科学？

1.关于利用职务上的便利。一般认为它是受贿犯罪的必备要件，不过《公约》并未明确规定这一要件。那么，我国是否应取消本要件呢？笔者认为不应取消。一方面，这是由贿赂犯罪权钱交易的本质决定的；另一方面，从《公约》的规定“直接或间接索取或者收受不正当好处，以作为其违背职责作为或者不作为的条件”来看，其要求贿赂行为与职务之间有必然的因果联系。可见，《公约》不仅不否定，而且要求必须具有此要件。那么在表述上应采用哪一种立法例呢？笔者认为《公约》的规定更加科学。第一，在受贿罪的客观方面，我国《刑法》的规定顺序是利用职务上的便利、收受或索取他人财物、为他人谋取利益，从逻辑上说，“利用职务上的便利”修饰的是“收受或索取贿赂”而不是“为他人谋取利益”。但是，贿赂犯罪的本质表现在收受或索取贿赂，然后利用职务上的便利为他人谋取利益上，即“利用职务上的便利”修饰的应是“为他人谋取利益”而不是“收受或索取贿赂”。《公约》的规定也是支持笔者这一观点的。第二，对于商业受贿罪，《公约》规定的是“职责”而不是“职务”，这是比较科学的。因为通常都将“职务”理解为“公务”，而商业贿赂是私营部门的犯罪，行为人履行的是“私务”而不是“公务”。

2.关于为他人谋取利益。《公约》对此未作规定。多数学者认为我国应取消此要件，以符合《公约》的要求和刑法理论，在实践中也有较强的操作性。［5］但也有学者持否定态度，认为《公约》并未取消这一要件，而是将其作为主观要件予以规定的。［6］〗也有学者认为《公约》区分公务受贿与商业受贿，前者不要求有“为他人谋取利益”这一要件，后者则必须具备这一要件。［7］笔者赞同第二种观点。从《公约》“直接或间接索取或者收受不正当好处，以作为其违背职责作为或者不作为的条件”的文字表述来看，行贿方将贿赂交付给受贿方是以受贿方承诺实施特定职务行为为行贿方谋取利益为交换条件的，由此可以得出两个结论：一是为他人谋取利益隐含于《公约》的条文中；二是《公约》规定的为他人谋取利益是主观要件。第二个结论是符合刑法理论的。如果受贿方不以利用职务来影响对方利益的话，其行为属性就不是受贿，而可能是诈骗、敲诈勒索等。因此，为他人谋取利益是商业受贿罪的主观要件。

3.《公约》对私营部门受贿人的行为表述为“违背职责的作为或不作为”，据此，商业受贿行为人如果接受贿赂但并没有违背职责作为或不作为是不构成犯罪的。这一点不同于公务受贿罪。《公约》对公务受贿罪规定为“以作为其在执行公务时作为或不作为的条件”，即公务受贿人贪赃不枉法也构成犯罪。可见，《公约》在受贿与枉法的问题上是区别对待两种不同性质的受贿罪的。而在我国现行《刑法》中，无论是普通受贿罪还是公司、企业人员受贿罪都不以违背职务（职责）为要件。比较而言，《公约》的规定更为科学。因为商业贿赂犯罪侵犯的是公平的竞争秩序，这一客体是通过受贿者违背职责给予行贿者不正当好处来体现的，商业受贿人接受贿赂但并没有违背职责作为或不作为是不可能侵犯市场秩序的。因此，我国对商业受贿罪应缩小打击范围，将违背职责作为其成立要件。

（四）关于贿赂的内容

对于贿赂的内容，多数学者持“利益说”，即从应然的角度出发，认为我国现行《刑法》将贿赂的范围仅限于财物不符合贿赂犯罪的本质，不利于打击贿赂犯罪，应将其扩大至财产性利益及其他利益。《公约》将贿赂的内容规定为“不正当好处”，其内涵与外延明显宽于我国《刑法》的规定，大体上相当于我国多数学者主张的“利益说”。笔者赞同以《公约》的规定来修改我国《刑法》的相关规定。因为无论是以财物还是以其他不正当好处进行贿赂，其在本质上和社会危害性上都是一样的。同时，将贿赂的内容扩大也是通过司法遏制愈演愈烈的腐败现象的需要。

参考文献

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［5］刘远.略论商业贿赂犯罪要件之立法［J］.法学论坛，2006，（5）：6；俞利平.解读《联合国反腐败公约》——兼谈完善我国贿赂犯罪立法［J］.政法学刊，2005，（6）：21.

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［7］牛忠志.商业受贿罪客观要件之我见［J］.法学论坛，2006，（5）：10.

责任编辑：邓 林