许霆案发回重审的背后逻辑

韩　永

当法院被当作一个综合治理机构的时候，发回重审是否于法有据已经变得不那么重要了

“有话直说，不要绕！”2月22日，许霆案在广州中院再次開审。在众多媒体记者的关注下，律师杨振平欲以一种别致的方式开始辩护，提出要以柜员机作为被告，被主审法官当庭喝止。

随后，当另一位律师吴义春又一次提及媒体时，主审法官提醒他注意“职业道德素质”——法官似乎认为，一些本不该向媒体泄露的信息被泄了出去。

在许霆案一审判决后，媒体的报道激发起汹涌的民意，对判决提出强烈质疑，现在，此案在广东省高院短暂停留后，又重新回到了广州中院那里。

“他们(广州中院)很恼火，”一位知情人士向《中国新闻周刊》透露。

重审理由不攻自破

虽然在对许霆行为的认定、相关法条的理解以及对一审判决的态度上，专家都分为尖锐对立的两派，但在是否应发回重审这一点上，两派的观点却惊人地一致：广东省高院“就地解决”，远比发回重审更符合法律的逻辑。

所谓“就地解决”，受访法律界人士认为有两个路径，一是省高院根据自己对法律的理解直接审理，二是请示最高院对争议问题做出解释后审理。

就第一个路径，受访专家认为，省高院发回重审的理由“事实不清，证据不足”显然不足以服众。

“这是一个万金油理由，什么情况都可以往里套”，广东省政协委员律师刘涛认为，“任何一个案件，要在法律上把它的全部事实查清是不可能的，”而“按照普通案件的标准，(该案)证据已经足够，也不存在事实不清这个问题”。

本案的事实其实非常简单，即许霆在发现取款机突然间变成了“印钞机”之后，下意识的狂喜湮没了可能的理性，连续取款170余次，从仅有170余元的银行卡里取走了17.5万元。这一事实既有银行的录像为证，当事人也对此供认不讳——虽然在2月22日的庭审现场，许霆出人意料地将其取款行为解释为“替银行保护财产”。

但一方面，动机在定罪中并不起决定性的作用，而多从行为本身去推理，且不取决于当事人的描述；另一方面，这一描述招致包括其父亲在内的绝大多数人的指责，它在更多的时候成了别人攻击其说谎的一个靶子。网络上的民意因此有所转向，其父许彩亮将这一举动视为导致辩护方庭审被动的一大要素，许霆显然高估了在媒体注视下的这一举动可能产生的积极作用。

从原判决所激发出的汹涌民意来看，大家矛头所指，并非是事实和证据，而是法律本身。

并且，记者发现，广东省高院“事实不清”的说辞，竟被自己的做法轻松攻破——广东省高院的这次发回重审的裁定，是一次非公开审理，而《刑事诉讼法》第一百八十七条规定，惟有那些按法律规定组成合议庭并且经过阅卷、讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见后，确认“事实清楚”的案件，才可以适用“不公开审理”。

如果广东省高院的不公开审理是依法办事，对该案“事实清楚”的结论就不难推出。而对于“事实清楚”的上诉案件，《刑事诉讼法》第一百八十九条明确规定:如果二审法院认为一审适用法律错误，或者量刑不当，“应当改判”，而不是发回重审。

这种规定的法律逻辑正如广东省人大代表律师朱列玉所说：“一审完毕，说明广州中院已经对法律理解完毕，到了二审，就应该看省高院对相关法律的理解了。”

而如果省高院没有自己的理解，或者不敢妄加理解，还可以走第二条路径，就是向最高法院请求做出司法解释。在受访专家眼里，这是一条早晚要走的路径，只不过是由谁来走、何时开始走的问题，因为这一案件所引发的很多争议——其中最主要的有三个：一、柜员机是否是金融机构；二、许霆的取款行为是否够得上盗窃罪中的“秘密行为”；三、1997年最高法院对盗窃罪中的“数额特别巨大”做出的司法解释是否已经过时等，对于一个中规中矩的省级法院来说，已是“非请示不足以解决的问题”。

更何况，请求做出司法解释的先例每年都有很多，以至于广东省资深律师朱永平告诉《中国新闻周刊》，每年都会收到一本记录了上一年司法解释的汇编。

但广东省高院“反其道而行之”，其可能造成的困境显而易见：省高院都觉得烫手的案子，市法院更不敢妄下判断，唯一的办法还是静待最高法院的批示。

现在又多了一道程序：先向省高院请示，再由后者向最高法院请示，这样下来，发回重审就等于白白绕了一圈，浪费了大家感情不说，还浪费了宝贵的司法资源。

重审的背后逻辑

但发回重审有两个显而易见的好处，一是让民意暂时缓和，二是争取时间，以寻求更能为各方接受的解决方案。

从发回重审后各方的反映来看，第一个好处表现得立竿见影，在短时间内汇聚起来的民意似乎长舒了一口气，网友们将发回重审视为自己的阶段性胜利，再审将会轻判成为一个共同的预期。

一位政治学教授认为，对社会公共事件处理的一个原则，就是“不要在已经火热的公众情绪中再添一把火”。

只是在这一过程中，发回重审成为一种“降火”的手段，法律则成为平衡民意甚至与之讨价还价的一个筹码。

法律的这一处境，可以在广东省高院原院长吕伯涛的表态里找到某种注解。在今年广东省“两会”期间，时任广东省高院院长的吕伯涛明确表态：“这个案子(许霆案)确实有很多的特殊性……我很理解一审法院的难处……省高院发回重审，就是为了让大家更慎重地来研究这个问题，让这个案子判得合法、合情又合理，达到法律效果与社会效果的统一。”

论者认为，这是一个典型的中国法院院长的表态，其“典型”特征为：不仅追求合法，还追求合情、合理；不仅追求法律效果，还要在法律效果和社会效果之间寻求统一。这等于让法院和法官承担起了一种综合治理的功能。

一位受访的专家将吕伯涛的讲话评价为：“这是一个法院领导说的话，但是不是一个法官说的话，就值得商榷了。”

这位专家认为，法院领导与法官的区别是，后者只对法律负责，前者不仅要对法律负责，还要对政策负责。法律的功能在于寻求公平，而政策的一个显著功能则是保持稳定。

在原判决引发巨大争议、贪污受贿等陈年案例被拿来类比、因而显得民怨沸腾的情况下，稳定被认为面临着现实的挑战，当这种挑战只能在法律的框架内寻求解决时，法律就异化为一种化解民怨的手段。

法院这样做的必要性在于：从形式上说，法院领导由人代会任命，年度工作报告也在人代会表决，而人大代表又是人民的喉舌，法院因而不敢怠慢群众的呼声；从实体上说，稳定是一方政府的为政要责，而法院则在人事权和财权等方面有求于当地政府。

有人指出，在人们将焦点对准广州中院，睁大眼睛要看其如何再审的时候，广东省高院与最高院之间的沟通已经紧锣密鼓，待程序走到尽头，不得不拿出一个判决的时候，这种沟通也已经基本成熟，所以，发回重审也被有些人看作是广东省高院的金蝉脱壳之计——避免让自己陷入舆论的漩涡，腾出手来集中寻找解决的方案。

当以上的这些因素被考虑进去后，发回重审在法律上正确与否，似乎已经变得不那么重要了。而知情人士向《中国新闻周刊》透露的以下消息，也就显得顺理成章：“这(发回重审)并不是主审法官或者合议庭做出的裁定，而是由更高级别的领导共同做出的决定。”

民意这个烫手的山芋

纵观许霆案的发展过程，民意所获得的评价颇为尴尬：有人将其追捧为“正义的保护神”，也有人将其贬斥为“法律的瘟神”。

所获得的这两种截然相反的评价，来源于民意在这一过程中所起的作用：一方面，它以肉眼看出原判决存在的“显而易见的不公”，并以一种排山倒海的舆论向不公施压，并连带挖掘出这种不公背后的制度缺陷；另一方面，这种压力的随意扩张，又使其对法院的独立审判构成挑战，有人称之为“逼法律就范”。

但要将之解释为民意感性过度而缺乏理性，显然有失偏颇。

“过于感性的民意是没有力量的，”一位受访专家认为，这场民意的饕餮盛宴，烹制者恰恰是那些专业人士，一般的网友充其量只是起到了抛砖引玉和摇旗呐喊的作用。

大批实力派的加入让这一主题变得更加丰满，说服力不断增强，外延也在不断扩大，不独只对案件有兴趣的人才加入进来，对学术感兴趣的人也加入进来，对制度感兴趣的人也加入进来，还有想趁乱搅局的人也加入进来。

这是一支必须被予以重视的力量，因为它很难自行消散，并可能随着事态的发展无序蔓延。

这也是一个不稳定的力量，随着时间的推移不断地改变指向，就这一案件来说，刚开始的民意铺天盖地充斥的是对原判决的质疑，到后来，已经有很多人开始认识到依据一个僵化的法律进行判决的不易。

从总体上看，这是一股从感性逐渐走向理性、从浓烈逐渐走向平淡的力量。

在民意形成的最初阶段，主要表现为质疑与否定，感性化的言语层出不穷。

在民意形成的上升阶段，是真相逐渐被揭开的阶段，表现为争论、调查、提供证据和说理，事实和证据的充分与否直接决定着民意的生命力，这又取决于是否有足够庞大的实力派群体的加盟。

在事实和证据已经到达无可辩驳的境地时，强大的民意最终形成，并与被关注对象形成对峙的局面，释放出强烈的意向，并开始寻求一些解决的渠道，如在本案中，一些针对中国司法解释滞后的司法建议已经被律师提起。

但成熟期的民意基于强烈的扩张本能，很可能因此出现一些不理性举动，侵犯这个群体赖以生存的正当理由，甚至原本受到攻击的对象开始招人同情，特别是“功成名就”的实力派成员开始选择退出，这一群体的力量就会逐渐消解。

所以，也许并不像一些人所预测的“判决已经注定”。

再审法院所要做的，也许是回复民意一个怎样的理性。