猎头费等于“出资招用”吗

　　 人才从何处来？当然不是从天上来！为了寻觅物色真正的人才，企业借重猎头公司，委托学校培养学生，往往斥以巨资，不惜血本。然而，令企业头疼的并不是招聘花了多少钱，而是招聘来的人才能为企业服务多久？有些员工尚在试用期的“蜜月”里就与企业匆匆分手，有些员工与企业签订服务期协议，似乎可以长期留用，然而一纸协议，在法律上是否有效？
　　
　　50万元违约金，该不该赔？
　　
　　刘先生原系一家房地产公司的副总经理，项目管理经验丰富，曾负责过多个大型房地产项目开发工作。2005年4月，他被猎头公司相中，被推荐到一家知名房地产集团（简称H集团）担任总裁特级助理。经双方几次会面洽谈后，刘先生与H集团签订了自2005年6月1日起为期三年的劳动合同，并约定了违约责任：如刘先生在合同期内辞职，须支付违约金50万元。为什么是50万元呢？因为H集团支付给猎头公司45万元劳务费，它担心的是，刘先生一旦违约离职，自己会“人财两空”。刘先生走马上任之后，总裁对其表现非常认可，批准他享受公司高管的同等待遇，提供给他免费住房一套。同时，双方又签订了期限自2005年9月1日起三年的服务期协议，约定刘先生如在服务期内单方提出离职，须按照房款140万（2005年的市场购入价）的比例赔偿。
　　好景不长。半年后，由于和几名副总裁关系不睦，刘先生的工作出现了不和谐的音符。虽然只须直接向总裁负责和汇报工作，但由于总裁经常出差在外，刘先生感到自己在公司很孤立，工作很难按计划开展。自己比较看好的几个房地产项目，都因几名副总裁不懂行，被搁置了下来。眼看着地价越来越高，刘先生心中很是窝火，遂于2005年12月向公司提出书面辞职申请。
　　H集团要求刘先生支付违约金50万并赔偿损失128元。刘先生大呼上当，不同意支付。H集团法务部随即将刘先生告上仲裁庭，要求他支付违约金50万元及违反服务期协议的赔偿房款128万元。
　　仲裁委员会裁决：支持H集团要求刘先生支付128万元购房款，但不支持其50万违约金的仲裁要求。H集团不服，向法院起诉，法院一审判决维持了仲裁裁决。
　　
　　违约金的“京派”与“海派”
　　
　　我们首先要弄清楚一个问题：双方在劳动合同中约定的违约责任条款，是否有效？在不同的地区，法院或仲裁机构可能会得出截然相反的结果，有人把它戏称为违约金的“京派”与“海派”之别。
　　京派违约金以北京为代表，一般认为只要经双方协商一致，在劳动合同中约定了违约金，该违约金就是有效的，可以不受任何条件的限制。北京等地在违约金的数额上有一定的限制，还有些地区对数额干脆不加以限制。在“京派”看来，劳动者作为完全民事行为能力人，在签订合同时，应当对违约责任的后果有所预见，一旦违约，就应当承担相应的责任。因此，如果本案出现在“京派”地区，法院或仲裁机构就可能认为合同中的违约金是有效的，至多在金额上有一定限制而已。
　　海派违约金以上海为代表。“海派”认为，对劳动者设立违约金，必须符合一定的限制性条件才合法有效。这“限制性条件”，一般仅指劳动者违反服务期和保密义务而言，而且，“服务期”条款涵盖的，仅为出资招用、出资培训和特殊福利待遇三项。不符合这些前提，违约金条款即属无效！
　　
　　猎头费=出资招用？
　　
　　本文案例发生在“海派”违约金地区。公司已支付巨额猎头费，在很多企业看来，分明已有“出资招用”的事实，仲裁机构和法院为何一路红灯、不予支持呢？怎样理解和界定“出资招用”呢？
　　目前在审判实践中，一般认为，对某个劳动者“出资招用”，用人单位的行为必须具备两个要件：一是出资，二是这个“出资”是针对该劳动者的。换句话说，不针对该劳动者产生的费用不能认为是“出资招用”。那么，“猎头费”是一种什么性质的“出资”呢？
　　一般认为，通过猎头招聘，只是用人单位的一种招聘方式而已，其费用并非针对某一劳动者。因此它只能归入用人单位的招聘成本，不能认为是“出资招用”。从被招用的员工角度看，支付给猎头的“出资”不具备唯一的指向性，因为凡是符合条件的劳动者都有被“猎”的可能。事实上，企业支付给猎头公司的费用中包含了后者提供多个候选人的服务。总不能把多个人应当支付的费用算在一个人身上吧？总之，企业无权要求劳动者承担其招聘成本。H集团为“猎”刘先生而支付的50万元猎头费，无疑打了水漂。
　　
　　企业如何不吃亏
　　
　　再来看刘先生签订的服务期协议。双方约定用人单位提供免费住房，条件是刘先生必须服务三年，这是一个典型的特殊福利待遇协议。这样的约定，目前无论是“京派”地区还是“海派”地区，都是受法律保护的。特殊福利待遇不是向全体员工提供的，一般仅针对个别员工。当用人单位提供了特殊权利或福利，就可以通过双方协商要求劳动者履行相应的服务期义务。员工一旦违约，企业即可要求员工承担相应责任。一般来说，用人单位通过法律手段维护自己的合法权益，并非难事。
　　需要用人单位重视的是，目前正在审议的《劳动合同法（草案）》规定，可以签订服务期协议的，仅仅是出资全脱产培训这一种情况。二审稿进一步提出，只有企业出资让劳动者全脱产进行一个月以上的培训，才能约定服务期和违约金。根据这一规定，即使出资招用和提供特殊福利待遇，企业也不能约定服务期，更不能设立违约金！
　　那么，企业如何保护“出资招用”？如何保障用于特殊福利待遇的巨额费用不会付之东流？
　　笔者认为，用人单位虽然有可能不再因出资招用而约定服务期和违约金，但并不等于只能“束手待毙”。我们可以根据劳动部的规定，要求员工在违约时承担企业出资招用的损失。根据《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》：
　　“如果是由用人单位出资招用的职工，职工在合同期内（包括试用期）解除与用人单位的劳动合同，则该用人单位可按照《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发〔1995〕223号）第四条第（一）项规定向职工索赔……”。
　　可见，企业出资招用的员工，其违约哪怕尚在试用期内，也要承担相关责任。同时，上述《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》规定：
　　“劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位下列损失：（一）用人单位招收录用其所支付的费用……”。
　　根据这一规定，用人单位完全可以要求员工赔偿出资招用的相关费用。
　　然而，对于特殊福利待遇而言，可就没有现成的规定以资援引了。如果企业不提供特殊的福利待遇，可能就无法留住人才。可建立劳动关系，提供特殊福利待遇，一旦员工不能胜任或者单方面离职，企业又将面临巨大的损失。这该如何是好？
　　这里笔者提供一个建议，可供您参考。现今企业的特殊福利待遇，多是给车、买房。车辆和房屋在我国民法制度下均属于不动产，而不动产的所有权转移采取的是登记制度。换言之，只要未经有关机关登记过户，就不会产生房屋或车辆产权转移的法律效力。既然如此，是否能与劳动者约定“所有权转移条款”？也就是说，房屋或车辆的所有权只有在一定条件满足时才能转移给职工，比如一定的服务年限，提供的有效劳动，创造的业绩指标等。如果未能符合限定条件，员工在履行劳动合同期间则仅有使用权，而不具备产权。这样，可以降低用人单位可能面临的巨大风险。
　　如果企业给员工提供的特殊福利待遇并非不动产，那么笔者认为，有些福利待遇可以按月履行，劳动者按月履行义务，用人单位也按月提供特殊福利待遇。其实这就避免了一次性给付，员工一旦离职，也不会给企业带来较大的损失。
　　总之，无论对出资招用还是对特殊福利，人力资源部都不能“摸石头过河”，走一步看一步，而应当做到事先心中有数，这样会让企业相中的人才放心，也会减少合同中的盲点，防止法律纠纷和损失的出现。