盗窃罪的既遂标准新论

　　内容摘要：关于盗窃罪既遂标准的争论主要在失控说与控制说之间展开。失控说符合结果犯和目的犯理论，合理地框定了盗窃故意的认识内容，有利于法益保护，因而具有合理性。
　　关键词： 盗窃罪 既遂标准 控制说 失控说
　　
　　一、盗窃罪既遂标准的理论现状
　　
　　在中外刑法理论中，关于划分盗窃罪既遂与未遂界限的标准，众说纷纭，有接触说、转移说、藏匿说、失控说、控制说、失控加控制说等观点。我国刑法理论关于盗窃罪既遂和未遂划分标准的争论主要在后三种观点之间展开。失控说认为应以他人是否失去对财物的控制为标准，失去控制的为既遂；控制说认为应以行为人是否取得对被盗财物的实际控制为标准，已实际控制的为既遂；失控加控制说认为应以是否他人失去对财物的控制以及该财物已置于行为人的控制之下为标准，他人已失去对财物的控制并且该财物已置于行为人的控制之下的为既遂。上述三种观点中，失控加控制说与控制说之间并没有本质区别，前者实际上是后者的翻版。因为在他人失去对财物的控制时，行为人未必控制了财产，而在行为人控制财产时，他人则必定失去了对财产的控制。这样，我国刑法理论关于盗窃罪既未遂区分标准的对立主要就在失控说与控制说之间展开。尽管一般说来，他人失去对被盗财物的控制同时也就意味着行为人对被盗财物的控制，但是，他人的失控与行为人的控制也可能存在不统一的情况。在这种情况下，究竟是以行为人控制财物还是以他人失去对被盗财物的控制作为认定盗窃罪既遂的标准，就会对案件的最终认定发生实质影响。
　　失控说与控制说在我国刑法理论中各有其市场。如有的教材认为，从对客体的损害着眼，以财物的所有人或持有人失去对被盗财物的控制作为既遂的标准，符合盗窃罪既遂的本质特征。至于行为人是否最终达到了非法占有并任意处置该财物的目的，不影响既遂的成立。[1]而有的专著则认为应以盗窃犯是否已获得对被盗财物的实际控制为标准，盗窃犯已实际控制财物的为既遂，盗窃犯未实际控制财物的为未遂。所谓“实际控制”，并非指财物一定在行为人手里，而是说行为人能够在事实上支配、处理该项财物。[2]
　　
　　二、盗窃罪既遂标准的司法现状
　　
　　我国司法实务对盗窃罪的既遂标准的认识也不尽一致。1992年11月11日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》在如何认定盗窃罪中规定：“已经着手实行盗窃行为，只是由于行为人意志以外的原因而未造成公私财物损失的，是盗窃未遂。”根据这一规定，盗窃罪的既遂应当以盗窃行为是否造成公私财物损失为标准进行判断。这一规定在1998年3月10日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中已被删去。应当指出的是，上述司法解释中所说的“造成公私财物损失”与“失控”并没有本质的区别，因为财产的所有人或持有人对财产失去控制的同时也就意味着造成公私财物损失。因此，上述“损失说”与失控说异曲同工。2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》就贪污罪的既遂与未遂的认定问题指出，贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。上述《纪要》显然是赞同控制说的。
　　
　　三、失控说之提倡
　　
　　在权衡以上诸种观点后，笔者认为，失控说更为合理。
　　首先，盗窃罪是结果犯，应以盗窃行为对该罪的客体即公私财产所有权造成的损害结果的出现为既遂的标志。但对损害结果的具体表现，失控说与控制说有不同的看法。失控说认为，损害结果表现为所有人或持有人控制之下的财物因被盗窃而脱离了其实际控制，[3]而控制说则认为，犯罪结果的发生表现为行为人对所盗财物的实际控制。[4]这里的“实际控制”，并非指财物一定就在行为人手里，而是说行为人能够在事实上支配该项财物。这种实际控制并无时间长短的要求，也不要求行为人实际上已经利用了该财物。[5]
　　上述两种关于盗窃罪的危害结果的表现形式的看法之所以产生分歧，根源在于立足点有所不同。失控说立足于财产所有人或占有人的角度、保护合法权益的立场看待危害结果，认为刑法的目的是保护合法权益，既然财物的所有人或持有人失去了对财物的控制（即使行为人没有控制财物），就说明合法权益已遭受侵害，被害人遭受了财产损失，危害结果已经发生。行为人是否实际取得财产、如何处置财产，则与被害人的财产是否受到侵犯无关。而控制说则立足于行为人的立场看待危害结果，认为非法占有财物的犯罪结果是否发生，是盗窃罪既遂与未遂的区分标准，而所谓“非法占有”，当然是指行为人本人的非法占有。[6]笔者认为，如后所述，“非法占有目的”属于盗窃罪的超过客观要素的主观要素，其在客观上不需要有“非法占有”的事实与之相对应。因此，控制说以行为人是否非法占有财物判断危害结果，就等于在盗窃罪的构成要件中强行地加进了“非法占有事实”这一本来不必要的因素。其实，“财产所有权遭到侵害意味着行为使财物的控制范围实际发生了转移，而行为人是否获取了所有权的权益则是将来发生的事情。”[7]失控说立足于保护合法权益的立场看待危害结果，认为在财物的所有人或持有人失去对财物的控制时危害结果就已发生，这符合危害结果的本来含义，因为无论对危害结果的含义有多大的分歧，但对“危害结果是对合法权益的侵犯所形成的事实”这一点应该不会有多大的异议。
　　其次，盗窃罪是目的犯，以控制说作为盗窃罪既遂的判断标准会违背目的犯的理论。有的学者指出，从我国《刑法》第23条的规定来看，区分既遂与未遂的标准是犯罪得逞与否，犯罪已得逞者是既遂，未得逞者是未遂。得逞与未得逞都是相对于行为人（而不是第三者）而言的。对盗窃罪来说，行为人的主观目的是取得他人财物，取得（或控制）了他人的财物才可能认为盗窃已得逞，未取得（或控制）他人财物，即便他人已失去对财物的控制，仍然只能视为盗窃未得逞。另外，从刑法理论上讲，盗窃罪既然是一种非法取得他人财物的取得罪，理应以行为人是否取得（或控制）意图取得的财物作为认定既未遂的标准。[8]有的观点认为：“判断侵犯财产罪的既遂与未遂，应当以财产所有权是否受到实际侵害为标准，亦即应以行为人是否实际取得或者毁坏了公私财物，达到预期的犯罪目的为标准。”[9]
　　笔者认为，犯罪是否得逞，并非根据犯罪目的的实现进行判断，而是要看既遂形态的犯罪构成要件是否全部具备。就盗窃罪而言，非法占有目的的作用在于说明：仅有盗窃的故意，而没有非法占有的目的，则盗窃罪的主观构成要件尚未具备，盗窃罪便不可能成立。盗窃罪中的盗窃故意的认识因素的内容是“行为人明知自己的秘密窃取行为会造成公私财产受侵害的结果”，意志因素的内容是“希望通过秘密窃取手段使公私财产受侵害的结果发生”，而非法占有目的的内容则是“意图将财物据为己有”，亦即非法占有的目的就是不法所有的目的，意志因素与非法占有目的并不处于重叠状态。因此，非法占有目的超越了盗窃故意的范围，属于盗窃故意以外的主观要件要素。[10]对于成立盗窃罪而言，行为人在实施实行行为时主观上具有非法占有目的就可以了，而并不要求此目的在客观上予以实现。“这一目的的实现仅说明盗窃行为人获得了在直接危害结果发生后其所进一步追求的非法利益以及不法财产的增收，从而成为可能影响刑罚轻重的量刑情节。”[11]这恰如德国学者所指出的：作为盗窃罪主观要件的“非法占有目的”，是超过的内心倾向的适例。与成立故意必须有与故意内容相对应的客观要素不同，成立盗窃罪不一定要有与“非法占有目的”相对应的“非法占有事实”（取得他人财产所有权的事实）。由于这种不要求具有与其相对应的客观事实的主观要素不能被归类到责任要素之中，因此，只能将其看作制约侵害法益行为的所谓“主观违法要素”。[12]这样，控制财物便不属于盗窃罪客观要件的内容。由此不难看出，控制说站在非法占有目的实现的立场理解盗窃罪的既遂，明显违背了目的犯的通行理论。
　　
　　再次，失控说合理地框定了盗窃故意的认识内容。盗窃故意的认识内容，是认定盗窃罪的故意是否具备的关键。理论上一般认为，犯罪故意的认识内容应当是犯罪构成要件的事实，至于行为人对构成要件以外的事实是否认识，则并不影响犯罪故意的成立。盗窃故意的核心认识内容是“行为人明知自己的行为会造成危害结果的发生”。以失控说作为盗窃罪既遂的认定标准，意味着盗窃罪的危害结果具体表现为财物的所有人或持有人失去对财物的控制。这样，盗窃故意的核心认识内容就具体表现为“行为人明知自己的行为会使财物的所有人或持有人失去对财物的控制”。而以控制说作为盗窃罪既遂的认定标准，则意味着盗窃罪的危害结果具体表现为行为人对他人财物的控制。这样，盗窃故意的核心认识内容便具体表现为“行为人明知自己的行为会控制他人的财物”。但是，“控制他人的财物”是与非法占有目的相对应的客观行为（目的行为）所造成的状态，其本身并不属于盗窃罪的客观要件的内容，盗窃故意的认识内容中当然不应包含对这种非犯罪构成要件的事实的认识。
　　最后，在司法实践中，以控制说作为盗窃罪既遂的判断标准，可能不利于对法益的保护。具体而言，在财物的所有人或持有人已经失去对财物的控制而行为人并未控制财物的情况下，法益已遭受现实侵犯，这时，依照失控说，就会得出既遂的结论，而按照控制说，便不可能得出既遂的结论，这显然与《刑法》保护法益的目的背道而驰。比如，某渡口一个谙熟水性的摆渡工甲，在一次摆渡乘客过河途中，为窃取人财物，乘人不备故意将乘客乙的一个装有贵重物品的旅行包推入江中。事后，甲多次潜入江中打捞也未找到此物。在此案中，甲虽然最终没有达到控制和占有乙的财物的目的，但由于其行为已经使乙失去了对财物的控制，侵害了乙的所有权，因此，如果以控制说认定甲的行为属于盗窃未遂，就显然是对甲的行为的放纵。
　　
　　参考文献
　　[1] 高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第2版），北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，第562页。
　　 [2] 赵秉志主编：《侵犯财产罪研究》，中国法制出版社1998年版，第198－199页。
　　[3] 高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第2版），北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，第562页。还有的支持失控说的学者指出：盗窃罪在规范上的结果就是窃取财物的行为对他人财产所有599BGHIgV5GIz9gS3T0q5YRXZxDK5W0SM/6laRvrC74=权的行使造成的实际损害，而这种损害的发生是以盗窃行为有效地排除了权利人对财物的控制为标志的。这就是说，盗窃行为取得财物的实质内涵在于通过窃取行为排除了财物权利人对被盗财物的实际控制。参见刘之雄著：《犯罪既遂论》，中国人民公安大学出版社2003年版，第342页。
　　[4] 陈兴良著：《当代中国刑法新境域》，中国政法大学出版社2002年版，第697页。
　　[5] 朱本欣、郭理蓉著：《侵犯财产罪司法适用》，法律出版社2005年版，第100页。
　　[6] 赵秉志主编：《犯罪停止形态适用中的疑难问题研究》，吉林人民出版社2001年版，第477页。
　　[7] 姜先良：《论刑法中的非法占有目的》，载陈兴良主编：《刑事法评论》第13卷，中国政法大学出版社2003年版，第558页。
　　[8] 高铭暄、马克昌主编：《中国刑法解释》（下卷），中国社会科学出版社2006年版，第1821页。
　　[9] 刘白笔、刘用生著：《经济刑法学》，群众出版社1989年版，第386页。
　　[10] 理论上普遍存在将非法占有目的包含在盗窃故意的内容之中加以论述的现象。如有的学者将盗窃故意的内容理解为“行为人明知自己的行为会发生非法占有公私财物的危害结果，并希望这种结果的发生。换言之，就是以非法占有数额较大的公私财物为目的，或者通过多次盗窃达到非法占有公私财物的目的。”参见赵秉志主编：《侵犯财产罪研究》，中国法制出版社1998年版，第153页。还有的学者在晚近出版的专著的脚注中，认为盗窃罪的直接故意是指明知自己的盗窃行为，会发生侵犯公私财物的管理秩序的结果，并且希望这种危害结果的发生，其中包括行为人具有非法占有公私财物的目的。参见张小虎著：《犯罪论的比较与构建》，北京大学出版社2006年版，第92页。还有的论者指出，非法占有目的是盗窃罪的直接故意的重要内容，以危害结果为内容，是对危害结果发生的希望。参见李贵臣、林卫星：《盗窃罪既未遂界定标准新探——从犯罪目的切入》，载《济宁师范专科学校学报》2005年第4期。
　　 [11] 蒋华：《论盗窃罪主观方面因素之非法占有的目的——控制说与失控说争讼焦点探微》，载《宜宾学院学报》2004年第5期。
　　 [12] 黎宏：《判断行为的社会危害性时不应考虑主观要素》，载《法商研究》2006年第1期。