缓刑判决尚未生效期间又犯新罪应当如何处理

　　一、基本案情
　　
　　被告人林某，男，17岁，无业。曾因犯盗窃罪，于2006年9月28日被通州市人民法院判处有期徒刑1年，缓刑1年。同年10月1日至13日间，被告人林某单独或伙同他人在通州市金沙镇、五甲镇等地入户盗窃作案4起，涉案金额计人民币1495元。10月13日下午，被告人林某再次盗窃作案时，被群众发现并抓获而归案并被刑事拘留，同年11月8日被批准逮捕。
　　
　　二、分歧意见
　　
　　本案中，被告人林某在缓刑宣告后判决未生效期间又犯新罪的，如何适用数罪并罚存在争议，主要有以下三种分歧意见：
　　第一种意见认为，对被告人林某所犯新罪行为单独判处，既不适用数罪并罚的条款也不适用撤销缓刑的条款，两判决应合并执行。
　　第二种意见认为，应撤销缓刑，对被告人林某所犯新罪作出判决，把前后两罪所判刑罚实行数罪并罚。
　　第三种意见认为，应裁定撤销原判决，启动再审程序，将被告人林某前后犯罪行为以一罪或数罪一并处罚，重新判决。
　　
　　三、评析意见
　　
　　（一）对该案的评析
　　笔者倾向于第三种意见。理由是：
　　1.缓刑判决尚未生效期间不属于缓刑考验期。我国刑法第73条的规定，缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。根据我国刑法理论及实践，所谓判决确定之日，即指判决发生法律效力之日。笔者认为，对该内容的理解，应锁定“确定”两个字。用法律常识即可知，人民法院的判决在未生效前是没有确定力即不产生法律上的效力的，也就是没有确定。既然不确定也就得不到执行，缓刑考验期就不能开始计算；而判决一旦生效，其内容就已确定了，其生效之日即为确定之日，其缓刑考验期限也自然就该开始计算了。故“判决确定之日”，正确理解应是判决生效之日。判决只有在发生法律效力后才能交付执行，不能根据没有发生法律效力的判决来计算缓刑的考验期限。对一审法院的判决来说，其宣判之日并不当然发生法律效力。按照刑诉法的规定，只有当被告人和人民检察院在接到判决书之日起10日内没有提出上诉或抗诉，一审判决才能发生法律效力。可见，一审判决在宣判之日尚具有不确定性，如果从判决宣判之日起计算缓刑的考验期，若被告人提出上诉或检察机关提出抗诉，将导致一审判决无法执行。如果一审法院判决后，被告人提出上诉或检察机关提请抗诉的，在二审法院未作出审理决定之前，一审判决不发生法律效力。因此，判处徒刑宣告缓刑、上诉后维持原判的案件、或者二审直接改判为缓刑的案件，对被告人的缓刑考验期应从二审法院终审判决确定之日起计算。而根据《最高人民法院关于刑事案件终审判决和裁定何时发生法律效力问题的批复》规定：终审的判决和裁定自宣告之日起发生法律效力，由于二审法院终审作出的判决是生效的判决，因此二审法院终审判决宣告之日即为确定之日。据以上分析，判决宣告不是判决生效，中间存在一段期限，包括10日的上诉期限，甚至是二审审理期限。
　　2.对缓刑判决尚未生效期间又犯罪的情形不符合我国刑法第77条规定。刑法第72条规定，对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。因此，缓刑适用的前提条件是“适用缓刑确实不致再危害社会”。第77条规定：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚。”根据上述规定，我国撤销缓刑的情形：一是在缓刑考验期限内犯新罪，包括故意犯罪和过失犯罪；二是发现漏罪，即被宣告缓刑的犯罪分子，在判决前还有未被判决的依法应当追究的犯罪行为；三是在缓刑考验期限内具有情节严重的违法、违章但尚不构成犯罪的行为。三种撤销情形包括了两个界定标准，一个是时间界限：缓刑考验期内或者判决宣告之前；另一个是事实界限：新罪、漏罪或者有情节严重但尚不构成犯罪的违法行为。就时间界限来说，只能是在判决宣告前或者缓刑考验期内存在或者发生一定的行为，才能撤销缓刑。法律规定的缓刑考验期的起始时间是从判决生效之日开始计算。
　　3.从缓刑制度的执行条件和制定的目的来看，实行缓刑的只能是实行缓刑确实不致再危害社会的犯罪分子，体现了惩罚和教育相结合的原则。如果失去了可以适用缓刑的前提条件，就应当予以撤销。但现行刑法有关缓刑撤销规范并没有对在该期限内发生的行为如何处理作出规定。刑法强调的是保障人权、罪刑法定，没有法律明确规定的，不能适用。因此，对缓刑判决尚未生效期限间发生的犯罪行为而撤销对其的缓刑判决，执行原判刑罚，没有法律依据。况且，这种缓刑的撤销并非为了减轻对行为人的处罚，而是加重了对行为人的处罚，导致人身自由的限制，不符合保障人权的法治理念。因此，就目前法律规定来看，对缓刑判决尚未生效期间又犯罪的行为的处理，应裁定撤销原判决，启动再审程序，重新判决。
　　
　　（二）司法建议
　　笔者认为有必要通过立法程序对刑法进行修正，即将刑法第77条修改为：“被宣告缓刑的犯罪分子，在判决宣告之后缓刑考验期满前犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚。”