斡旋受贿犯罪构成客观要件的理解和适用

　　内容摘要：斡旋受贿犯罪构成客观要件中，“不正当利益”的性质界定有“肯定说”与“否定说”两种观点，研究“利用本人职权或者地位形成的便利条件”的切入点主要是考察是否应有制约关系。“地位”有两种情形：一是依职权形成的地位，二是非职务因素形成的地位。
　　
　　我国刑法第388条规定：“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。”此条在刑法理论界一般称为“斡旋受贿”或者“间接受贿”。
　　
　　一、斡旋受贿罪中的“不正当利益”的含义问题
　　
　　（一）理论界关于“不正当利益”含义的观点
　　谋取不正当利益是构成斡旋受贿犯罪必须具备的条件，但长期以来，对“不正当利益”的理解，理论界和司法实践中曾存在分歧。主要有两种认识观点：
　　第一，肯定说，认为以手段是否正当来确定利益的性质，即以不正当手段取得的利益不管利益本身是否违法，均属于不正当利益［1］。谋取不正当利益具体可包括非法利益（利益本身违法和获取利益的手段违法）、合法利益但手段不当的情况。［2］
　　第二，否定说，认为不能以手段是否正当来确定利益的性质。“所谓不正当利益，是指根据法律、法规和有关政策不应当得到的利益。利益的正当与否取决于其性质本身，而不取决于取得利益的手段。”［3］
　　
　　（二）现有法律依据
　　1999年3月4日最高人民法院和最高人民检察院联合发出的《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》明确规定，“不正当利益”是指违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益以及要求国家工作人员或有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或便利条件。1999年9月16日，最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》（试行）附则（五）进一步肯定了上述看法。这是我国目前明确对“不正当利益”进行界定的、有司法效力的规定。但是，仅凭这项规定，仍无法从根本上解决“不正当利益”明确界定问题。特别是哪些利益是违反国家法律、法规、政策、规章规定的，很难界定。例如，承包工程、要求提拔、要求调整工作岗位，这究竟是“正当利益”还是“不正当利益”，就难以说清楚。因此，我们还必须找到正确区分“正当利益”与“不正当利益”两者的界限。
　　
　　（三）一种可行的“不正当利益”的界定方法
　　笔者认为，如果国家工作人员或有关单位提供的帮助或者便利条件并不违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章的规定，那么通过行贿手段要求提供这种帮助或者便利条件的，就不属于谋取不正当利益。如正当手续贷款、办营业执照、办房产证、符合生育条件的夫妇办准生证，上述人员为了办证快一些而给办事人员送钱物，就属于手段违法但谋取的利益却是正当利益。而招投标、提拔等行为，由于本身都有一套规范，正常的进行招投标、通过努力工作得到提拔，这些利益均是正当合法的，但如果采取送礼、打招呼等形式，要求有关人员损害其他人的利益并违反规定为其提供有关情况，使其他人员处于不利地位，导致不公平竞争，这种提供有关情况的帮助则是不正当的，谋取这种不正当的帮助，就是谋取不正当利益。
　　在买官卖官的犯罪中，行贿人送钱的目的无非就是为了在岗位调整中争取到好的位置，采取送钱给领导，而且经过几年送礼后，也确实谋取到了想要的位置，虽然其谋取的利益有竞争性，本身并无不正当可言，也没有明显违反法律、法规、政策之规定，然而当他与取得该利益的手段相结合时，利益的性质同样随着手段的性质而转变，已明显违背公平竞争、择优录用的干部任用原则，由此获得的利益显然属于不正当利益。而且，行贿人也明知自己的行为是在收买国家工作人员利用职务上的便利为自己谋取不正当利益，必然会造成破坏国家工作人员职务廉洁性的后果而积极实施，符合行贿罪的主、客观要件。
　　
　　二、“利用本人职权或者地位形成的便利条件”的理解
　　
　　（一）几种观点
　　第一，“制约论”，认为只有在斡旋者与被斡旋者之间存在制约关系，斡旋者才属于利用本人职权和地位形成的便利条件。［4］刑法理论界一般认为，这种制约关系包括两个方面：一是纵向的制约关系，即存在职务上的上下级之间的领导和被领导关系。这种情况通常表现为在同一部门或同一系统内，上级领导人员凭借本人在职务上对下属单位和人员的一般领导、监督、管理的地位，而指使、指挥、影响下级人员利用手中的权力，为请托人办事，而本人向请托人索取或收受贿赂。二是横向的制约关系，即在不同的部门，不同的单位之间，这一国家工作人员与那一国家工作人员之间存在职务上的制约关系，一方可以凭借自己的职权或者地位，左右或影响另一方，使其利用职务上的便利为请托人谋取利益。
　　第二，“非制约论”，认为“利用本人职权或者地位形成的便利条件”是指利用行为人职务对第三者具有非制约关系性的影响作用，行为人与被其利用的国家工作人员之间不存在职务上的制约关系。［5］在间接受贿犯罪中，行为人的职务与第三者的关系，只有一种情况，即行为人职务对第三者具有影响力。这种影响力的程度上限是还没有达到制约的程度，也就是请托人利益的实现的根本原因在于第三者职务行为的行使，而不在于行为人职务的行使，其下限是超出亲友关系等一般社会关系的范围。这表明在间接受贿中，行为人职务对第三者的影响力是一种基于行为人职务身份而形成的尚没有达到制约程度的影响作用。［6］
　　第三，“身份面子论或亲朋论”，认为双方没有职务上的隶属或者制约关系，但行为人利用了自己的身份、面子通过第三者为请托人谋取不正当利益的，构成斡旋受贿罪。因此，如果利用与本人职务有关的便利条件，通过第三者的职务便利为请托人谋利而受贿的，应解释为属于刑法第385条规定的范围；如果纯粹利用与本人职务无关的、第三者的职务上的行为，则应理解为刑法第388条规定的间接受贿。［7］
　　
　　（二）现有法律依据
　　“非制约论”得到了最高人民法院的支持。2003年11月13日最高人民法院印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》进明确：“利用职权或地位形成的便利条件”是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。而且这种影响应当是间接的，如果能够直接影响，则应适用刑法第385条的规定。显然，最高法明确行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上不存在隶属、制约关系。
　　
　　（三）刑法388条中“地位”含义的理解与界定
　　尽管《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》对“利用职权或地位形成的便利条件”进行了界定。但是，争论还在继续。特别是对“利用本人职权或者地位形成的便利条件”中“地位”含义的理解与界定，有比较大的分歧。
　　现有刑法理论界对“地位”的理解，主要有两种观点：
　　一种观点认为：这里的地位是指因职务产生的地位，而不是因声誉、名望或者职业形成的一般社会地位。［8］职权与地位二者不是并列关系，地位是人在社会中的位置，可以由很多因素形成，地位是由于社会对人的评价而产生的价值。刑法上的地位产生于职务，一定的职务能够形成一定的地位。从职权角度看，是国家工作人员的权力范围。从社会位置的角度看，一个人所处的社会地位，首先必须有了职权，才会产生刑法意义上的地位。也就是说地位是职权的副产品，因而在确定国家工作人员是否利用了职权和地位时，关键是确定职权对他人的影响。［9］这种观点认为斡旋受贿犯罪中的地位，是职务地位。
　　
　　另一种观点认为：所谓职权或者地位产生的影响，是指因为行为人具有重要的职权或者较高的社会地位，使被利用者对其所提出的要求不得不予以认真的考虑。［10］职权和地位一般相辅相成，但地位又有相对独立性，职务不高可能社会地位很高，如领导秘书。［11］有学者认为：“地位”含义是指行为人所在的领导岗位，在领导身边工作或者担负的特殊工作对其他国家工作人员所形成的影响力。［12］该“影响”对人的作用是间接、潜在的，不同于制约，主要表现为要求方与被要求方不处于同一职能部门，两者的职责范围不具有直接上下级关系，其他国家工作人员若不依该国家工作人员要求实行职务行为，对其以后的工作、协作等可能会带来一些不利的影响，但这种不利还只是可能的、潜在的。［13］当作为相对方的国家工作人员不接受这种影响，就是拒绝了行为人的这一意志约束时，可能会为自己将来产生某种不利。这种不利虽然是一种可能性，但是这种可能性的判断是有根据的，即在一般人看来，因此而得罪行为人会为以后的工作以及本人的前途等产生不利局面。［14］
　　笔者赞同后一种的观点对于“地位”和“影响力”的理解，同时根据司法实践，详细阐述“地位”的含义。笔者认为：《刑法》第388条中的“地位”有两种情形：一是依职权形成的地位，即达到一定程度的职位后形成的地位，一个处长在北京不算有地位，但在县里就是很有地位，很有影响力了，因此，地位也是相对的，有一定职权的人可以有地位，但不是都有地位；二是非职务因素形成的地位，如社会地位、影响力，落点是社会影响力。地位不能脱离社会关系，包括家庭关系，政治背景都会形成地位。《刑法》规定“利用本人职权或者地位”，就说明职权与地位这是并列关系。职权会形成地位，还有就是其他的如政治背景等因素形成的地位。领导干部亲属利用家庭地位形成的影响力来索取财物，为他人谋取不正当利益的行为，应当认定为斡旋受贿犯罪，但前提是本人应该是国家工作人员。
　　显然，领导干部的亲属对其他相关的国家工作人员的影响力是客观存在的，而且与一般的国家工作人员进行斡旋受贿相比，其影响力更大。比照公约的规定，对此类行为界定为犯罪，也符合当前国际社会反腐败犯罪的共识。而且我国作为签约国，按照《公约》具有履行国际义务的
　　有学者还提出在对“影响力交易”的概念进行国内立法的时候，必须剔除重复的部分以符合我国国内法的体系，具体做法只需要在“影响力交易”的概念中剔除公职人员这一范畴，可以表述为：直接或者间接向非公职人员许诺给予、提议给予或者实际给予任何不正当好处，以使其滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，为该行为的造意人或者其他任何人从国家行政部门或者公共机关获得不正当好处；非公职人员为其本人或者他人直接或间接索取或者收受任何不正当好处，以作为利益本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，从国家行政部门或者公共机关获得任何不正当好处的行为。［15］
　　
　　（四）亲友关系如何理解
　　我们注意到，两高在1989年关于执行《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》若干问题的解答中规定“对于单纯利用亲友关系，为请托人办事，从中收受财物的，不应以受贿论处”。因此，有人认为两高解答已经排除了利用亲友关系构成受贿犯罪的情形，那么行为人利用其家庭中领导干部的影响力，不是也不能构成犯罪了吗？其实这是对该解答中“亲友关系”含义的曲解。我们认为该“亲友关系”是指本人与其他国家工作人员之间的亲友关系。显然本人利用与其他国家工作人员之间的亲友关系，为请托人办事，从中收受财物的，则不能构成斡旋受贿犯罪。但本文讨论的是行为人利用其亲属是领导干部的特殊身份形成的地位对其他国家工作人员产生影响力，这层亲友关系不属于两高解答当中的“单纯利用亲友关系”的范畴。
　　
　　（五）司法实践如何把握
　　现有不少学者和司法人员担心，把“利用领导干部家庭特殊地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收受请托人财物的行为”都认定为斡旋受贿，会造成打击面过宽。这种担心有一定的道理，笔者认为应当从以下几个方面加以严格限制：
　　第一、行为人本人应当是国家工作人员，这是构成斡旋受贿犯罪的主体要件。
　　第二、涉及的亲属必须是《中华人民共和国刑事诉讼法》第82条规定的近亲属，即夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。
　　第三、“地位”的认定要把握必须与公权力有关，即领导干部必须是现任公职，如公权力有关。如与公权力无关，则不属于“利用本人地位形成的便利条件的范畴”。
　　第四、影响力必须是确实存在的，即利用其近亲属对其他国家工作人员有直接的领导、监督、制约权力，如果只是假想的、间接的，则不能认定为能够形成影响力。
　　
　　注释：
　　［1］李洁：《受贿罪法条解释及评析》，载《河南省政法管理干部学院学报》2003年第5期。
　　［2］毕为、陈正云：《受贿罪若干问题司法认定研究》，载高铭喧、赵秉志：《刑法论丛》（第4卷），法律出版社2000年版，第377页。
　　［3］高铭喧、马克昌主编：《刑法学》（下编），中国法制出版社1999年1月版，第1141页。
　　［4］童伟华：《受贿罪的构造》，兰州大学出版社2004年1月版，第102页。
　　［5］陈兴良主编：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年3月版，第635页。
　　［6］毕为、陈正云：《受贿罪若干问题司法认定研究》，载于高铭喧、赵秉志主编《刑法论丛》第四卷，法律出版社2000年版。
　　［7］赵秉志主编：《中国刑法实用》，河南人民出版社2001年9月版，第1470页。
　　［8］陈晓明、廖惠敏主编：《最新司法案例精解丛书》，厦门大学出版社2004年8月第1版，第282页。
　　［9］河北省唐山市人民检察院著：《贿赂犯罪及其惩治的理论与实务》，中国检察出版社2004年11月第1版，第79页。
　　［10］李希慧主编：《贪污贿赂罪研究》，知识产权出版社2004年12月第1版，第156页。
　　［11］杨光国：《贪污贿赂罪法律与司法解释应用问题解疑》，中国检察出版社2002年2月第一版，第190页。
　　［12］周道鸾：《刑法的修改与适用》，人民法院出版社，1997年4月出版。
　　［13］游伟：《斡旋受贿罪司法认定的理论展开－以陆来富受贿案终审裁定为例》，《法学》2002年第1期。
　　［14］于飞：《斡旋受贿问题研究》，载《国家检察官学院学报》2004年第1期。
　　［15］袁彬：《论影响力交易罪》，载《法学论坛》2004年第3期。