渎职罪中徇私问题的探析

　　内容摘要：渎职罪中徇私情节的问题，是渎职罪认定中的难点，如何理解和认定徇私，直接涉及罪与非罪、此罪与彼罪、一罪与数罪问题。新修订的渎职侵权案件立案标准虽然做出了部分界定，但还是很不明确。本文试图从徇私的性质和涵义解析出发，并结合具体渎职罪条文中不同徇私罪状特征的表述，对徇私情节的罪数认定进行探讨，提出几点针对性的立法建议，以期能对渎职罪中徇私问题的进一步完善有所助益。
　　关键词：渎职罪 徇私 国家工作人员
　　
　　在我国刑法渎职罪一章所规定的三十余种犯罪中，共有13条17个罪名把徇私直接规定在罪状中，另有一个条文(第399条)规定了“徇私”与“徇情”概念。我国学术界和司法实践中对“徇私”的法律理解和法律适用长期存在争议，也是渎职罪认定中的难点，如何理解和认定徇私，直接涉及罪与非罪、此罪与彼罪、一罪与数罪问题。笔者认为准确把握徇私的性质和内涵，对于具体认定一些具有徇私情节的渎职犯罪和正确的适用刑罚，具有十分重要的作用。
　　
　　一、徇私的性质
　　
　　除刑法第168条第三款与第397条第二款明确将徇私舞弊规定为从重处罚情节与法定刑升格情节外，其他条文均将徇私表述为基本罪状的内容。“基本罪状实际上是对具体犯罪的特有构成要件的描述。”［1］但是，基本罪状所描述的特征或内容是否均为构成要件要素？从司法实践来看，将徇私作为部分渎职罪的构成要件要素，使得司法机关难以查明行为人是否“徇私”，导致处罚范围不当缩小，放纵渎职犯罪。于是，一些人提出删除“徇私”的规定。问题是，在没有修改刑法的情况下，从刑法解释学的角度而言，徇私是否属于构成要件要素?
　　从文字表述上看，刑法分则有些条文所规定的徇私的确是构成要件要素，例如在立法上表述为“…工作人员，徇私舞弊，…的，处…”即如果行为人没有徇私舞弊情节，则不构成此类犯罪。另一方面，尽管将徇私作为构成要件要素的合理性存在疑问，但是，解释者既不能直接宣布其为多余的要素，也不能直接删除该要素；而且，否认徇私是部分渎职罪的构成要件要素，意味着减少犯罪的构成要件要素，是对行为人不利的解释，需要特别慎重。对此，笔者认为对于刑法分则所规定的又实属多余的要素，可以通过“将多余的解释掉”得出合理结论。所谓“将多余的解释掉”，并不是直接否认刑法分则条文规定的构成要件要素，而是通过解释对该构成要件要素作缓和的要求，从而得出符合刑法目的的解释结论。这样，既维持了该要素是构成要件要素的法律规定，坚持了罪刑法定原则，又使处罚范围合理、得当，实现了刑法的正义性。正是基于这样的考虑，本文认为，徇私仍然属于法定的构成要件要素。
　　那么，徇私是主观要素还是客观要素呢?关于徇私的性质，刑法理论上存在不同观点。
　　第一种观点认为，徇私既是客观的构成要件要素，也是主观的构成要件要素(所谓“动机与行为说”)。［2］该观点存在自相矛盾的问题；第二种观点认为，徇私是客观的构成要件要素(所谓“行为说”)。［3］该观点面临轻罪包含重罪内容的问题，不能令人接受；第三种观点认为，徇私是犯罪目的(所谓“目的说”)。［4］鉴于我国根深蒂固的犯罪目的只能与直接故意犯罪共存的思想，徇私的目的将难以包容间接故意和过失的渎职罪；第四种观点认为，徇私属于犯罪动机(所谓“动机说”)。［5］本文同意张明楷教授的观点赞成第四种观点。［6］
　　渎职罪的指向是国家机关工作人员的工作职责，而这些工作职责的基本内容中，有些是需要国家机关工作人员具有较高的法律素质、技术能力来处理的事务，这种事务容易出现差错；相对的有些对国家机关工作人员的法律素质、技术能力的要求则相对低一些，这种事务一般不会出现差错。分析刑法分则关于渎职罪的规定就可以清楚地看出，凡是规定了徇私要件的渎职罪，其职责内容都是需要国家机关工作人员具有较高的法律素质、技术能力的事务；但国家机关的职责内容不一、工作人员的素质能力也各有高低，所以刑法将徇私规定为主观的构成要件要素，显然是为了将国家机关工作人员因为法律素质、技术能力不高而出现差错的情形排除在渎职罪之外，以降低国家机关工作人员的执业风险。
　　例如，刑法第399条第一款要求徇私，是因为有罪、无罪往往界限不清、事实不明，为了避免将司法工作人员因法律素质不高而把有罪认定为无罪或者相反的情形，认定徇私枉法罪，刑法条文将徇私规定为要件。刑法第407条规定的违法发放林木采伐许可证罪不要求徇私，是因为对发放林木许可证的条件与程序，是非常清楚的事情，不会出现因法律素质、技术能力不高而出现错误发放的现象，所以，不必以徇私作为要件。换言之，当国家机关工作人员不是因为法律素质、技术能力不高造成差错，而是基于徇私的内心起因违背职责时，便以渎职罪论处。所以，将徇私解释为犯罪的动机，是比较符合刑法规定与现实情况的。
　　
　　二、徇私的涵义
　　
　　从渎职罪中关于徇私情节的罪状规定看，除《刑法》第399条第1款规定为“徇私枉法、徇情枉法”外，多数只是简单的表述为徇私舞弊，没有明确规定徇私的法定含义。这也给理论界和司法实践留下了争议和存在分歧的空间。关于徇私的内涵的理解，分歧主要有两个方面：
　　一是徇私是否包括私情？多数人认为，“徇私包括徇私情，如亲情、友情，也包括徇私利，如财物和其他好处。”［7］也有人认为，徇私是指徇私利，不包括徇私情。如果徇私包括徇私情，《刑法》第399条第1款就不会分别规定“徇私枉法、徇情枉法”；而应当统一规定为“徇私枉法”就行了。笔者认为，对于刑法条文的理解，法律没有明确规定确定含义的，一般应当遵循刑法条文汉语语言文字的一般含义。徇私的字面含义当然包括徇私情和徇私利。不应当人为的加以限制。虽然刑法第399条将徇私与徇情分开规定，但这并不意味着其他条文所规定的徇私不包括徇情。换言之，在没有将徇情与徇私分开规定的刑法条文中，徇情仍然属于徇私的内容。
　　二是徇私利除了徇个人之私的含义之外，是否还包括徇单位、集体和小团体之私？如“在制定枉法追诉、裁判罪立案标准的过程中，争议较大的是，对于牟取单位和小集体不当利益而实施枉法追诉、裁判行为的，能否认为是徇私枉法；并以枉法追诉、裁判罪追究刑事责任。有的认为《刑法》第399条第1款所规定的徇私枉法，是徇个人之私而枉法，并不包括徇单位、集体之私而枉法，徇单位、集体之私而枉法的，应依法给予党政纪处理，不应论以枉法追诉、裁判罪。有的认为徇私枉法不仅包括徇个人之私，也包括徇单位、集体之私。”［8］
　　笔者认为，依照前一分析的法律解释方法，法律没有明确规定确定含义的，一般要遵循刑法条文汉语语言文字的一般含义，结合语境和社会现实来理解。从文意上看徇私并不当然意味着徇个人之私。因为公与私总是相对的，在以徇私为要件的犯罪中，国家机关工作人员正当履行职责所实现的利益、刑法所要保护的法益就是“公”；非出于实现公的利益与保护公的法益的意图，便应评价为“私”。而且就我国当前的社会现实来讲，单位、集体和小团体利益与行为者个人徇私利是紧密联系的，其实质仍然包括个人私利，这是与我国现存的分配体制、用人机制分不开的。因此，一般来讲，徇私利既包括个人私利，也包括单位、集体和小团体的不当利益。
　　从渎职罪的构成要件来分析，在危害结果上，渎职罪侵犯的法益是国家机关工作人员职务行为的客观公正性，以及国民对该客观公正性的信赖。国家机关工作人员无论是徇个人之私实施渎职行为，还是徇单位、集体之私实施渎职行为，对上述法益的侵害并无区别。行为人徇单位、集体之私，不可能使其违反客观公正性的渎职行为具有客观公正性；行为人徇单位、集体之私，不可能使国民信赖其职务行为的客观公正性。不仅如此，徇单位、集体之私所造成的法益侵害，往往更为严重。例如，司法机关主管人员，为了建办公楼，对明知是有罪的人而不追诉，仅让其向司法机关交付财物的行为，对司法客观公正性的侵害达到了无以复加的程度。再如，“当前，在非法批地、非法低价出让国有土地使用权的案件中，大多数是地方政府(尤其是县、乡政府)借口发展地方经济，称之为‘为公违法’。这种情况具有严重的社会危害性。”如果将徇单位、集体之私排除在徇私之外，必然不利于保护法益。
　　
　　由于法律对此缺乏明确规定，“两高”司法解释相关规定也存在不一致的问题，关于这一分歧在立法过程中也出现了一个反复的过程。1996年6月4日最高人民检察院《关于办理徇私舞弊犯罪案件适用法律若干问题的解释》规定，“徇私”是指贪图钱财、袒护亲友、泄愤报复或者其他私情私利；为牟取单位或者小集体不正当利益而实施徇私舞弊行为构成犯罪的，依法追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。1999年9月16日最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》也明确规定，直接负责的主管人员和其他直接责任人员为牟取本单位私利而不移交刑事案件，情节严重的，应予立案。这表明，最高人民检察院是主张“徇私”不仅指个人私情私利，也可包括单位和小集体之私的。而最高人民法院2003年11月13日印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》则规定，徇私舞弊型渎职犯罪的“徇私”应理解为徇个人私情、私利，国家机关工作人员为了本单位的利益，实施滥用职权、玩忽职守行为，构成犯罪的，依照刑法第397条第一款的规定定罪处罚。可见，最高人民法院是主张“徇私”不包括徇单位或者小集体之私的。为进一步明确此问题，2006年7月26日公布的《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》规定，“徇私舞弊”，是指国家机关工作人员为徇私情、私利，故意违背事实和法律，伪造材料，隐瞒情况，弄虚作假的行为。同时还规定，国家机关工作人员滥用职权，或者玩忽职守，符合刑法第九章所规定的特殊渎职罪构成要件的，按照该特殊规定追究刑事责任；主体不符合刑法第九章所规定的特殊渎职罪的主体要件，但滥用职权或者玩忽职守涉嫌滥用职权罪或者玩忽职守罪立案标准的，按照刑法第397条规定的滥用职权罪或者玩忽职守罪追究刑事责任。
　　上述规定在一定程度上弥合了“两高”司法解释的分歧，使绝大多数徇私舞弊类犯罪的处理标准问题得到了统一，但是新立案标准仍规定，直接负责的主管人员和其他直接责任人员为牟取本单位私利而不移交刑事案件，情节严重的，应按徇私舞弊不移交刑事案件罪立案。这是根据实践中许多不移交刑事案件行为都是由单位有关领导集体研究决定的实际情况而作出的规定，可以理解为是特殊规定，与前述规定属于一般和特殊的关系。司法实践中办理相关案件时，对符合此规定的案件，应按徇私舞弊不移交刑事案件罪而不是按滥用职权罪追究刑事责任。
　　
　　三、徇私情节的罪数认定
　　
　　司法机关面临的重要难题之一，是渎职罪徇私情节的罪数如何认定。在这一问题上笔者不同意张明楷教授的一律数罪并罚观点。［9］而应该具体区分徇私情节是否作为某种渎职罪的法定构成要件来具体分析，主要表现为：
　　(一)在徇私情节为某种渎职罪犯罪构成的法定要件的渎职罪中，行为人因收受贿赂构成渎职犯罪，同时收受贿赂的行为又构成受贿罪的定罪处罚问题。如税务工作人员张某收受贿赂不征少征税款，同时符合受贿罪和徇私舞弊不征少征税款罪两个罪的构成要件，如何定罪。
　　按照满足一个犯罪构成要件的行为为一个犯罪行为的标准，根据《刑法》第385条第l款的规定，张某的行为首先构成一个受贿行为。张某不征少征税款的行为是张某受贿行为的有机组成部分，受贿是目的行为，不征少征税款是手段行为。根据《刑法》第404条规定，张某的行为也构成徇私舞弊不征少征税款行为。其中，在客观方面，张某具有徇私情节，表现为收受贿路，也具有不征或者少征应征税款，致使国家税款遭受重大损失的行为，具备该罪犯罪构成客观方面的法定构成要件；在主观方面，徇私是刺激和推动张某实施不征少征税款行为的内在动因，是该罪的犯罪动机。因此，张某的行为实际上是一个行为，但同时满足两个不同的犯罪构成特征，触犯了数个罪名，属于实质的一罪，应作为法条竞合犯，应适用“重法优于轻法”的原则，择一重罪认定。
　　在徇私情节为某种渎职罪客观方面犯罪构成的法定要件的渎职罪中，行为人因收受贿赂构成渎职犯罪，同时收受贿赂的行为又构成受贿罪的，构成法条竞合犯，择一重罪定罪处罚。这一原则，在《刑法》第399条第3款的规定中也得到了明证：“司法工作人员贪赃枉法，有前两款行为的，同时又构成本法第385条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”因此，无论刑法是否明确做出规定，都应适用上述原则。
　　(二)行为人因收受贿赂而实施的渎职行为，同时构成受贿罪和没有徇私罪状特征规定的渎职罪的定罪处罚问题。如某监狱看守干警程某，因收受贿赂将未决犯贩毒集团主犯田某私自提出放走，导致田某继续组织他人进行重大贩毒活动。根据《刑法》第400条和《刑法》第385条、第386条的规定，程某的行为同时构成私放在押人员罪和受贿罪。
　　笔者认为，程某的受贿行为与私放在押人员行为没有包容和交叉关系，且分别构成两种犯罪，因此，属于刑法上的两种行为，构成实质的数罪。程某的行为在处断上究竟是按一罪还是两罪处理，取决于两个犯罪行为之间是否构成牵连犯。一般认为，“牵连犯是指以实施某一犯罪为目的，其方法或结果行为又触犯了其他罪名的犯罪形态。”不难看出，程某行为满足牵连犯的事实特征和法律特征。因此，程某的行为构成牵连犯。根据牵连犯“择一重罪从重处罚”的原则，结合我国的司法实践，程某应认定徇私放在押人员罪，并依据情节特别严重条款，从重处罚。
　　根据上述案例，对于具有行为人因收受贿赂而实施的渎职行为，同时构成受贿罪和没有徇私罪状特征规定的渎职罪的相同情形的定罪处罚问题，应依据牵连犯的处罚原则，择一重罪从重处罚。
　　(三)关于行为人因徇私实施渎职行为，同时触犯具有徇私罪状特征规定和不具有徇私罪状特征规定的两个渎职罪罪名的定罪处罚问题。如某林业局工作人员王某，因徇私情，违反森林法的规定，超过批准的年采伐限额给其战友发放林木采伐许可证，致使该区森林资源遭受严重破坏。依据《刑法》第407条、第397条第2款的规定，王某的行为同时构成滥用职权罪和违法发放林木采伐许可证罪。对王某的行为如何定罪？
　　笔者认为，《刑法》第407条规定的违法发放林木采伐许可证罪和《刑法》第397条第1款规定的滥用职权罪属于特殊法和一般法的关系。由于徇私情节不是《刑法》第407条规定的违法发放林木采伐许可证罪规定的法定罪状，而《刑法》第399条第2款规定的滥用职权罪的罪状中具有徇私情节的规定。因此，《刑法》第407条规定的违法发放林木采伐许可证罪和《刑法》第397条第1款规定的滥用职权罪不属于特殊法和一般法的关系，而属于法条竞合中的交互竞合关系。在适用刑法上，应依据交互竞合“重法优于轻法”的适用原则，认定为滥用职权罪。
　　渎职罪中行为人因徇私实施渎职行为，同时触犯具有徇私罪状特征规定和不具有徇私罪状特征规定的两个渎职罪罪名的定罪处罚问题，有不少相同的情况，应依据上述法条竞合中交互竞合“重
　　法优于轻法”的适用原则予以认定。
　　
　　注释：
　　［1］张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第509页。
　　［2］李文生：《关于渎职罪徇私问题的探讨》，载《中国刑事法杂志》2000年第4期。
　　［3］王福生：《浅谈徇私枉法罪客观方面的认定》，载《人民检察》2001年第3期。
　　［4］刘生荣：《施刑范典》，中国方正出版社1998年版，第1243页。
　　［5］牛克乾、阎芳：《试论徇私枉法罪中“徇私”的理解与定》，载《政治与法律》2003年第3期。
　　［6］张明楷：《渎职罪中的“徇私”“舞弊”的性质与认定》，载《人民检察》2005年第12期（上），第5页。
　　［7］张穹主编：《贪污贿赂渎职“侵权”犯罪案件立案标准精释》，中国检察出版社2000年版，第131页。
　　［8］同［7］。
　　［9］同［6］。