侵占罪客观要件争议问题研究

　　内容摘要：侵占罪的“非法占为已有”是客观构成要件，是指将占有变为所有的一种非法取得行为；“拒不退换”、“拒不交出”是指行为人基于不法所有的意思，排除财物的事实所有人或应然所有人，将自己持有的不属于自己所有的财物置于自己的实力支配下的行为；侵占罪的对象包括自然人以及单位、国家的财物；遗忘物应包括遗失物。
　　关键词：侵占罪 遗忘物 遗失物 非法占有
　　
　　一、“非法占为已有”的内涵
　　
　　关于非法占为已有的内涵，即侵占行为的性质，外国刑法理论上存在取得行为说与越权行为说之争。取得行为说认为，所谓侵占，是指将占有变为所有的一种“取得行为”；越权行为说认为，所谓侵占，是指破坏委托信任关系，对委托物实施超越权限的行为。
　　我们赞同取得行为说，这也是我国多数学者的主张。我国刑法明文规定了“非法占为已有”、“拒不退还”，显然是采取了取得行为说的立场。侵占罪的保护法益是所有权及其他本权，单纯破坏委托信任关系的超越权限的行为，并没有给本权造成侵害。只有当行为人主观上具有不法所有的意图，客观上实施了不法所有意图的行为时，才有侵害本权的危险，才是侵占行为。具体来说，所谓“非法占为已有”，就是行为人将自己暂时占有的他人财物不法转变为自己所有的财物，不按协议或要求退还给他人。或者以财物的所有人自居，享受财物的所有权的内容，实现其不法所有的意图。侵占行为既可以是作为，也可以是不作为。行为人应当将自己占有的财物送交有关个人或机关，但以不法所有的意图而不送交的，就是不作为的侵占。典型的取得行为有出卖、赠与、消费、抵偿债务等等。正因为如此，侵占罪的行为没有侵犯财物的占有，只是侵犯了他人财产所有权。
　　在理解非法占为已有的内涵时，应注意准确把握其性质以及在犯罪构成中的地位。首先，这里的“非法占为已有”不是主观构成要件要素，而是客观构成要件要素。虽然侵占罪主观方面表现为故意，且有不法所有的目的，但此处是指客观的侵占行为，当然客观构成要件具有规制主观故意内容的功能。其次，“非法”不是指占有的性质，而是指侵占罪易“占有”为“所有”，侵犯了他人财物的所有权及其他本权，因而是非法的。我们认为，侵占罪的本质特征是易“占有”为“不法所有”，这也是本罪区别于转移占有的盗窃、抢夺、诈骗等其他财产犯罪的关键所在。一方面，依规范的、日常生活常态下的社会观念标准判断存在事实上的支配关系的，就是占有。支配是否合法，是否有成文的合同等均在所不问。另一方面，占有还包括法律上的支配，例如，不动产的名义登记人占有该不动产，提单等有价证券的持有人占有提单等有价证券所记载的财物。所以刑法上的占有比民法上的占有范围更广。那种认为合法持有他人财物是侵占行为成立的前提的观点，有待商榷。实际上，按照我国刑法的规定，侵占行为人先前对财物的持有，很难给予“合法”化的性质界定，将占有限定为合法持有，会人为地限定侵占罪的成立范围，放纵犯罪。侵占罪就是犯罪行为人改变“占有事实”而将他人财物加以不法领得的行为，这里存在的可能只是行为人对财物的一种占有、控制的事实或状态。
　　
　　二、“拒不退还”、“拒不交出”的含义
　　
　　关于“拒不退还”、“拒不交出”的含义，我国刑法理论和司法实务界大致有以下几种不同认识：其一，认为所谓拒不退还，是指(经权利人要求退还)拒不退还。所谓拒不交出，是指对他人的遗忘物、埋藏物在明确权利人之后，经有关国家机关要求交出而拒绝交出。其二，认为拒不退还与拒不交出的实质含义并无任何区别，都是指行为人拒不将财物返还给所有人或者托管人的行为。刑法之所以分别规定是基于文字表达确切之需要。其三，认为拒不退还或拒不交出是指行为人非法侵占他人财物，被人发现、经所有人主张权利，要求其退还或交出，而仍拒不交还。其四，认为拒不退还、拒不交出是指行为人怀着坚定的非法占有目的，无正当理由，有能力退还、交出、退赔而不退还、交出、退赔。其五，认为“拒不退还或交出”应作如下表述：侵占行为人实施侵占行为后，权利人向其主张要求或侵占行为人携带财产逃匿而使权利人无法请求的，侵占行为人有能力返还或交出侵占财产的，在权利人告诉人民法院之前仍不归还的，即视为拒不退还或拒不交出。
　　上述观点的分歧主要表现在：其一，“拒不退还”与“拒不交出”的含义是否相同?其二，是否要求权利人提出“退还”或“交出”要求?其三，是否要求行为人有退还或交出侵占财物的实际能力?第一种观点认为，拒不退还与拒不交出不能互相使用，这一点是正确的。拒不退还针对的是“代为保管的他人财物”，而拒不交出针对的是“他人的遗忘物或者埋藏物”，前者存在委托信任关系，如果非法占为已有，则不仅侵犯了财产所有权，同时也侵害了信义诚实原则。但两者在本质上都是侵占公私财物所有权的行为，因此第二种观点也有合理之处。至于是否要求权利人提出明确的退还或交出要求，我们持否定说。虽然权利人提出要求后遭拒绝，通常可以表明行为人拒不退还或交出，但实践中也有侵占行为人携带财产逃匿而使权利人无法提出要求的情况，并且对于埋藏物来说，由于所有权归属不明，往往无人提出要求。因此，一概要求权利人提出具体的退还或交出要求是不现实的。至于侵占行为人是否有实际返还能力，我们认为只是认定侵占行为是否成立的客观方面的因素，同时还必须考虑主观方面的因素。如果行为人主观上没有非法占有的目的，客观上无力返还或补偿的，不能认定为侵占罪；但如果主观上具有非法侵占之目的，客观上有侵占行为，即使客观上没有返还或补偿能力，也应认定为侵占罪。所以，认定“拒不退还”、“拒不交出”要坚持主客观相统一的刑法基本原则。至于侵占行为人是否对财物所有权人明确表示出“拒不退还”、“拒不交出”的意思，也不是其成立的关键，即使行为人主观上不愿返还财物，但客观上仍然返还了财物的，不构成侵占罪；而即使当权利人提出返还要求时，行为人表面上答应返还的，也可成立“拒不退还”、“拒不交出”。比如，行为人积极隐匿、转移、处分财物或携带财物逃匿等，因为从该行为中，我们就可以推知行为人具有将财物非法据为已有的目的和坚定决心。因此，是否要求行为人作出“拒不退还”、“拒不交出”的意思表示，我们也持否定态度。即使表达“拒不退还”、“拒不交出”的意思表示，向谁表达也不重要，因为侵占行为的本质特征在于变占有为非法所有，不管向谁作出该意思表示，都违反了其负有的退还或交出占有物的义务。
　　我们认为，所谓“拒不退还”、“拒不交出”，是指行为人基于不法所有的意思，排除财物的事实所有人或应然所有人，将自己持有的不属于自己所有的财物置于自己的实力支配下的行为。首先，不法所有的意思揭示了侵占行为的本质特征，即变“占有”为“不法所有”，从而使本罪区别于转移占有的盗窃、抢劫、诈骗等其他财产犯罪。同时坚持主客观统一原则，避免完全根据行为人是否有实际返还能力来认定侵占行为性质。其次，所有人包括事实所有人和应然所有人，前者包括委托人、财物失主，后者是指对无主物的侵占行为，因为尽管侵占的行为当时难以明确所有人，但它应该在明确所有人后归还原主，或者收归国家、集体所有。最后，将财物排除所有人、置于自己的实力支配下，从实质上揭示了“非法占为已有”状态，而不必考察权利人是否提出退还、交出的权利要求，也不必考察行为人是否作出以及向谁作出了拒不退还、拒不交出的意思表示。同时将侵占代为保管的他人财物和侵占他人的遗忘物或者埋藏物的行为都能概括进来。
　　关于“拒不退还”、“拒不交出”的性质和在犯罪构成中的地位，理论上主要有以下两种对立的观点：一种观点认为，拒不退还、拒不交出不是侵占罪构成要件客观方面的内容，而只是对非法占为已有的强调和进一步说明，是为确认、固定持有人非法占为已有的意图提供充足的依据。非法占为已有与拒不退还、拒不交出之间是包容关系，前者是主要的，后者处于从属地位。另一种观点认为，“拒不退还”或“拒不交出”是本罪客观方面即“侵占行为”之一部分，如果行为人只是实施了非法占有行为，而没有“拒不交出”行为，因其“侵占行为”未完整，故不能构成侵占罪。拒不退还或拒不交出首先应当是侵占行为成立的核心要件，其次才能视为侵占罪成立的要件。
　　上述争论涉及到拒不退还、拒不交出与非法占为已有之间关系的理解，第二种观点为我国刑法理论界多数人的主张。根据该说，行为人将财物非法占为已有之后，经他人要求而退还的，就不成立犯罪；换言之，占有之后又经要求退还，而拒不退还的，才成立侵占罪。那么，一种犯罪最终能否成立，就完全取决于行为人的意志了，而不管其客观上是否实施了侵占行为，这显然在解释上并非妥当。首先，犯罪是行为，犯罪的本质也是行为对刑法保护的法益的侵犯，单纯的思想不可能构成犯罪。决定犯罪性质及其严重程度的也是表现为外部的客观行为，而不是行为人的主观意志。以行为人意志决定犯罪成立与否的观点，实际上是刑法理论上的主观主义，是需要批判的。其次，这种观点也会对犯罪的追诉时效的计算和司法机关的审判作用产生重大破坏作用。因为行为人的退还、交出行为直接决定犯罪的成否，客观上使国家的追诉、审判等活动归于无效，有失法律活动的严肃性，而且使被害人利益无法得到及时有效的保护。
　　我们认为，拒不退还、拒不交出与非法占为已有表达的是一个含义：将自己占有的他人财物变为自己所有的财物。首先，就现金以外的财物而言，因为行为人非法占为已有，如将自己代为保管的财物出卖、赠与、消费、抵偿债务时，就充分表明他拒不退还。反之，行为人拒不退还时，也表明他“非法占为已有”。当然，行为人没有以所有人自居然后处分财产，仍然保管着财物时，只要所有人或其他权利人未要求归还，即使超过了归还期限，也难以认定为“非法占为已有”，因而不宜认定为侵占罪。但如果所有人或其他权利人要求行为人归还而行为人拒不归还的，即使没有进行财产处分，也表明其“非法占为已有”。所以，“拒不退还”只是对“非法占为已有”的强调，或者说是对认定行为人是否“非法占为已有”的一种补充说明。其次，就现金而言，由于现金只要转移占有便转移所有(封缄物中的现金除外)，所以，即使受托人使用了现金，也因为不属于“他人财物”而不直接成立普通侵占。占有后当委托人要求退还，而受托人不退还时，才能认定为普通侵占。在这种情况下，“拒不退还”似乎与“非法占为已有”相并列，其实也不尽然。因为当委托人索要现金，受托人如数归还时，根本无法认定他已经“非法占为已有”。只有当他拒不退还时，才能认定“非法占为已有”。所以，“拒不退还”依然只是对“非法占为已有”的强调，而不是与“非法占为已有”相并列的独立要素。
　　综上论述，拒不退还、拒不交出与非法占为已有的含义是相同的，前者只是对后者的补充、强调和进一步说明。因此，在理论上说，只要行为人主观上有侵占意图，客观上实施了侵占行为，并且数额较大的，侵占罪即成立，不存在拒不退还或交出的最后时限问题。实践中，对于侵占财物数额不大，拒不退还、拒不交出的时间较短，情节显著轻微的，当然不以犯罪处理。
　　
　　三、侵占罪的犯罪对象
　　
　　关于对“代为保管”含义的理解，主要有以下几种不同观点：(1)“狭义说”认为，代为保管的他人财物是指受他人委托暂行代其保管的他人之物，而且这种委托关系必须是合法的；(2)“广义说”认为，所谓“代为保管的他人财物”应当指所有的基于合法(即非违法)原因或根据的持有他人(包括个人和单位)财物行为。行为人保管他人的财物，不论基于何种目的或事由，是否受财物所有人主动委托，只要合法即可；(3)“折衷说”认为，“代为保管”指行为人基于委托关系或其他合同关系而使他人的财物置于自己的管理之下，但不包括无因管理和不当得利。
　　我们认为，刑法第270条中“代为”保管是一个普通用语，其规范意义是受委托占有他人财物。不管是事实上的支配还是法律上的支配，都应以财物的所有人与行为人之间存在委托关系为前提；但委托关系发生的原因多种多样，如委托、租赁、担保、借用、寄存等，而不限于财物所有人的明确的口头委托。委托关系的成立也不一定要以成文的合同为根据。根据日常生活准则，事实上存在委托关系即可。因此，对于代为保管不能仅从字面意义上去理解，而应揭示其背后的规范意义，即刑法保护被他人侵占之财物的目的。显然，代为保管有比直接的委托保管更为广泛的内容。
　　需要研究的是，保管是否要求合法以及保管是否仅限于对物具有法律上的支配力?我们认为，刑法上的代为保管不应局限于合法持有。它是人对物事实上的支配关系，不应涉及是否合法的问题。换句话说，代为保管是一种事实判断，无需借助规范(包括法律规范)进行价值评价，否则会将部分严重侵害他人财产权的行为置于刑法调控之外，既不利于财产权的保护，也有失刑法公正。实际上，代为保管的本质是“占有”，即对财物具有事实上或法律上的支配力的状态，或者说，包括事实上的支配和法律上的支配。从客观上说，占有是指事实上的支配，不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。首先，只要是在他人的事实支配领域内的财物，即使他人没有现实地握有或监视，也属于他人占有。例如，他人住宅内、车内的财物，即使他人完全忘记其存在，也属于他人占有的财物。其次，虽然处于他人支配领域之外，但存在可以推知由他人事实上支配的状态时，也属于他人占有的财物。例如，他人门前停放的自行车，挂在他人门上、窗户上的任何财物，主人饲养的、具有回到原处能力或习性的宠物，不管宠物处于何处，都应认定为饲主占有。最后，即使原占有人丧失了占有，但当该财物转移为建筑物的管理者或第三者占有时，也应认定为他人占有的财物。例如，旅客遗忘在旅馆房间的财物，属于旅馆管理者占有，而非遗忘物。从主观上说，占有只要求他人对事实上支配的财物具有概括的、抽象的支配意识，既包括明确的支配意识，也包括潜在的支配意识。占有意思对事实的支配的认定起补充作用。从主体上说，占有必须是他人占有，而不是无主物，也不是行为人自己占有。因此，保管不应局限于合法持有，也不应局限于对物具有法律上的支配力，对物具有事实上的支配力(即事实上占有)也属于保管。
　　“他人的财物”是否包括公共财物?我们认为，“他人”不应仅为自然人，还包括单位，甚至包括国家(当然国家财产由国有经济组织或国家机关代为管理)。这属于正常的法律解释，把“他人”仅限于自然人也于法无据。实践中，也确实存在一些集体单位：临时委托或雇佣外部人员保管公共财物而被侵占的事实，需要刑法以侵占罪调整。有的人提出“他人”是指其他单位或个人，但不包括国家机关、国有企业事业委托代为保管财物的单位，因为代管人非法占有这些单位代为保管的财物，则按照新刑法第382条应以贪污罪论处。但是贪污罪在犯罪构成上必须利用职务上的便利，因而这种观点明显是错误的。
　　关于遗忘物的含义及其与遗失物的关系，理论界有两种对立的观点：一种观点认为，遗忘物与遗失物不同，应该加以区分。遗忘物是指财物的所有人或持有人有意识地将自己持有的财物放置在某处，因一时疏忽忘记带走，而暂时失去控制的财物。遗失物是指所有人或持有人因为疏忽偶然将其持有的财物失落在某处，以致脱离了自己的控制。从词义来讲，“遗失”重在“失”，而“遗忘”重在“忘”；还有的人提出应根据财物脱离占有的时间、行为人能否准确忆起及追回财物的难易程度来进行区分；另一种观点认为，遗忘物与遗失物没有区别。遗忘物又称遗失物，是指非出于放弃占有的意思偶然占有之动产，且在拾得之际该动产并不为任何人实际占有。
　　我们赞同后一种观点，认为不应区分遗忘物与遗失物，换言之，刑法上的遗忘物包括遗失物。第一种观点存在明显的缺陷：(1)按照此观点，将会导致行为是否成立犯罪取决于被害人记忆力的强弱，其合理性值得怀疑；而且当被害人起先不知失落何处，后经回忆知道财物所在位置时，行为人的行为又由无罪变为有罪，这也不合适；(2)将财物是否完全脱离物主的控制范围和脱离时间长短作为区别，有将被害人占有的财物与遗忘物相混淆之嫌，因为根据社会的一般观念，当财物尚未脱离物主的控制范围和脱离时间较短时，应属于被害人占有的财物，而非遗忘物；(3)该观点对遗忘物完全作通常字面意义上的理解，那种只要被害人“忘”了就是遗忘物的观点，会导致定罪的偏差；(4)事实上，区别遗忘物与遗失物是相当困难甚至不可能的。即使可以明确区分二者，从实质上说，对侵占遗失物数额较大的行为，也值得以刑法进行规制。而主张不应区分两者，则有如下理由：(1)我国《民法通则》没有作上述区分，应保持法律用语的统一性。《民法通则》第79条规定拾得遗失物应当归还失主，如果遗忘物与遗失物截然不同，则遗忘物绝无民法保护之可能，这显然不合理；(2)以上主张区分的观点来源于日本和我国台湾地区刑法理论，但是我国并未如同它们规定“其他脱离占有的他人财物”为行为对象，若严格区分二者，必然导致一些严重危害社会的行为逃脱刑法调控；(3)刑法修改草稿后来取消了“侵占遗失物犯罪”，统一规定“遗忘物”，并不一定表示立法者认为两者截然不同，很可能是立法者认为“遗忘物”的含义可以包含“遗失物”，没有必要再作另外规定；(4)遗忘物与遗失物本质上并无不同，因此也没有必要区分。我们主张应对遗忘物从规范意义上理解：非基于他人本意而失去控制，偶然(即不是基于委托关系)由行为人占有或占有人不明的财物。因此，他人因为认识错误而交付给行为人的金钱、邮局误投的邮件、楼下飘落的衣物、河流中的漂流物等，只要他人没有放弃所有权的，均属于遗忘物。
　　关于埋藏物的含义，大致有以下几种观点：(1)“埋藏物”是指埋藏于地下的财物，包括个人财物、单位财物、无主物或所有权归属不明之物；”“(2)埋藏物是埋藏于地下属于他人(包括国家、集体与个人)所有而又不在任何人占有之下的财物。肯定埋藏物是有所有权归属之物，即使是所有人早已死亡且无继承人，或者是所有人不明的埋藏物，根据我国民事法律的规定，应归国家所有；(3)刑法上的埋藏物应当与民法上的埋藏物具有相同的含义，均是指埋藏于土地及他物中，其所有权归属不能判明之动产；(4)埋藏物是指包藏于他物之中，不易从外部发现的物。就是说埋藏于土地或其他物之中，年长日久，由于人为的或者自然的原因，已经不易确定或不知其归谁所有。
　　关于埋藏物的含义，分歧表现在：其一，是否限于埋藏在地下?其二，是否有所有权归属?第(1)、(2)种观点认为埋藏物是仅指埋藏在地下的物，我们认为这样理解太过狭隘，埋藏物的本质特征就是掩埋藏匿于他物之中，不易从外部发现之物，具有隐蔽性。所以不仅地下，埋藏于地面上沙土堆中之物同样是埋藏物。同时，埋藏物的另一个特征是被偶然发现，所以如果明知某人在某处埋有某物而前去挖掘的，构成盗窃罪。强调埋藏物是基于偶然发现，就是说明它在被发现当时一般无法预知财物之所有权归属，既可能事后查明是他人之物因而负有退还义务，也可能被证明是无主物因而按我国民法规定负有上交国家的义务。但是，不能因为事后查明为无主物，按我国民法规定应归国家所有，就认为它在发现当时就一定是有主物。因为，财物收归国有需要具备一定的条件和手续，在它被收归国有之前，其在发现当时的没有所有人的状态是客观存在的。因此，侵占罪中的埋藏物，强调的是发现当时所有权归属不能判明的状态，而不应过分强调它是否有主或应否有主。因此，本文原则上赞同第三种观点，这也有利于保持法律用语的统一性。责任编辑：陈