和谐社会的检察权（上）

　　[编者按] 构建社会主义和谐社会，是当前全党全国人民的一项战略任务。和谐社会六个方面的基本特征与检察工作密切相关。这是新时期检察工作面临的重大课题。为了促进广大检察官研究检察工作如何为和谐社会服务。我们刊发了刘佑生同志在全国省级检察院领导素能班上的讲稿，以期引起大家的讨论。
　　在今年初召开的全国检察长会议上，贾春旺检察长强调：“社会主义和谐社会的基本特征都与检察工作密切相关。各级检察机关要深刻理解和准确把握构建社会主义和谐社会的内涵和基本特征，按照构建和谐社会的要求，不断加强和改进工作。”我今天和大家探讨的是构建社会主义和谐社会在战略上对检察机关提出了什么要求?在和谐社会里如何行使检察权?具体地说，有八个问题需要研究：一是关于和谐文化与和谐社会的历史关系；二是关于宽严相济的关系；三是关于检察权和法律监督权的关系；四是关于客观义务与检察官定位的关系；五是关于检察一体化与侦查一体化的关系；六是起诉权与自由裁量权的关系；七是恢复性司法与和解不起诉的关系；八是民事检察起诉和抗诉的关系。
　　
　　一、和谐文化与和谐社会的历史关系
　　
　　和谐思想是中华民族贡献于世的最伟大思想，现代国际学界公认，提倡和谐最有力的是中国古代圣贤孔子，“和为贵”这是流传于世的俗语，是孔子讲的。其基础理论是他提倡的中庸之道，孔子曰：“中也者，天下之大本也；和也者，天下之大道也。至中和，天地位焉，万物生焉。”外国人把“中庸”译成“金光闪闪的”。孔子所阐释的不偏不倚与不走极端的处世之道，认为这会使天地之间所有的人各就各位，各得其所，万物生长，一片繁荣景象。孟子强调：“天时不如地利，地利不如人和”。天时就是我们做事、做人的各种自然条件，各种自然机遇。地利就是我们自身具备的条件。人和就是人与人之间的关系。如果前两个条件具备了，不具备人和你要达到的目标仍然实现不了，此为儒家的和谐理论。
　　法家对和谐的贡献是刑无等级，王子犯法与庶民同罪。法家认为，只有平等的适用法律，才能成就制度的和谐。这一思想对后世影响较大。近代有个日本法学家写了一本影响世界的书，叫《法窗夜话》，本书讲了一百个法治故事。第一个故事就是根据《史记·商君列传》的记载而讲的商鞅立木为信的故事。秦孝公任用商鞅为相进行变法，商鞅受命后首先想到取信于民。他想了一个办法，自己站在城上，然后把百姓召来，告诉大家谁要把立在国都南门的一根三丈长的木头搬到北门，就赏他十金。金是秦时的计算货币的单位，二十两铜为一金。十金就有二百两铜。奖励可不少。但没有人相信，于是，商鞅又把赏格提高了五倍。这时有一个无赖要试试，上前把木头搬到南门。商鞅立即要士兵给了他赏金。从此人们就相信商鞅颁布的革新法令。这个故事告诉人们，对于一个国家来讲，最大的是制度的诚信，要让大家相信这个制度。商鞅就是用这种办法确立了制度的诚信。因此，商鞅的变法使秦国走向强盛。被列宁称为“中国第十一世纪的改革家”，宋代名相王安石曾赋诗高度赞扬商鞅的这一变法举措。诗曰“自古驱民在信诚，一言为重百金轻。今日未可非商鞅，商鞅能令政必行。”墨子是中国历史上第一个阐述和谐思想、市场经济的先贤。他认为和谐是处理人与社会关系的根本，倡导兼爱，非攻，执着地追求友好和平和和谐，他认为天下百姓应该“兼相爱，交相利。”“若使天下兼相爱，国与国不相攻，家与家不相乱，盗贼无有，君臣父子皆能孝慈，若有此，则天下治”。实际上就是强调人与人在交往中，诚信友爱、和平共处，这样天下便太平了。
　　道家讲和谐最突出的特点就是天人合一。用今天的话说就是人与自然的协调发展。道家强调了四种和谐关系。一是人自身的和谐。你的欲望和你的能力要和谐，如果欲望过强而能力不足的，是要伤命的；二是阴阳要和谐；三是人与人之间要和谐；四是最高境界的和谐就是人与自然之间的和谐。就是天人合一。因此，老子提出，人法地，地法天，道法自然。道是规律，道可以把各种事物的关系统一起来。
　　中国传统文化上升为传统哲学，概括起来就是两个字“和谐”。这一思想，影响了一代又一代中华儿女，是我们民族文化的精萃。我们现在讲和谐，与古人讲的和谐既有相同的地方，也有不同的地方。从相同的方面讲，中国古代的和谐思想是我们今天构建和谐社会的文化来源和思想养料。从异的方面讲，就是古人讲的和谐思想不是以民主法治为基础的。
　　和谐社会作为一个概念第一次出现在十六大报告中。小康社会就是经济更加发展，民主更加健全，科教更加进步，文化更加繁荣，社会更加和谐，生活更加殷实的社会。学界称这六句话叫全面建设小康社会的六大目标。这里使用的“和谐”，还是狭义的，主要指人与人之间的关系。因为前面的主词“社会”是与经济、政治、科教、文化等并列的。
　　第二次使用和谐社会是2004年十六届四中全会中央做的关于提高党的执政能力建设的决定中，在党的执政能力的五大内容中，第四项就是构建社会主义和谐社会的能力。这里的和谐社会由狭义变成中义，除了人的自由和谐发展外，还包括政治、经济的和谐发展。
　　第三次作为广义的和谐社会概念，是2005年2月19日胡锦涛在中央党校省部级党政主要领导干部关于构建社会主义和谐社会理论研讨会上的讲话。和谐社会的定义应当是六层意思：民主法治、公平正义、诚实友信、充满活力、安定有序、人与自然。这六个基本特征都与检察工作密切相关。
　　概括起来说，推进社会主义和谐社会建设，是历史的必然，也是新时期检察工作面临的重大课题和战略任务。我们必须用新的观点指导检察工作。
　　
　　二、关于宽与严的关系
　　
　　宽严相济既是党和国家的一项基本刑事政策，也是构建和谐社会的基本方法，这一思想文化渊源寻根还是来自孔子的思想。《左传》记载，孔子问政：“宽以济猛，猛以济宽，政是以和。”这一思想非常有意思。在孔子看来，宽和猛是相辅相承的。宽猛的结合才能调解社会矛盾，达到社会和谐。
　　有一个学者曾说过：和谐表达的是一种关系状态，是一种稳定的生活方式，是稳定的最高状态。我觉得有道理。在社会生活中，人和人相处都希望对方尊重自己，都希望和睦相处。这就是关系状态，从这个意义上说，社会稳定是社会和谐的前提和基础。没有稳定的社会秩序，就不会有良好的人际关系，就不会有社会的和谐。那么，检察机关怎样维护社会的和谐呢?我觉得贾检察长昨天的一番话富有哲理。他说，在执法活动中，检察机关要辩证地运用宽严相济策略，既要有力打击和震慑犯罪，该严则严，又要坚持区别对待，当宽则宽，尽可能减少社会对抗，化消极因素为积极因素。我认为这样久而持之，社会必然朝政通人和方面发展。
　　从中国历代治国的策略来看，和谐的社会必然是宽猛相济刑事政策运用得好的。我们大家熟知的贞观之治就值得借鉴。据《贞观政要·刑法第三十一》记载：贞观元年，太宗谓使臣曰“死者不可再生，用法务在宽简”。又曰“古者断狱，必讯于三愧，九棘之官，今三公，九卿即其职也，自今以后，大辟(死刑)罪该令中书、门下四品以上及尚书九卿议之。如此，庶免冤滥。”这就是盛唐死刑复核著名的“三司推事、九卿议事”等死刑复核制度的由来。在这种慎刑理念的引导下，从贞观元年到贞观四年，全国被处死刑的只有29人。唐朝当时的总人口约5千万，相当现在的一个中等省。可见唐王朝在贞观年间对杀人是慎之又慎的。这就是后代称颁的“夜不闭户，路不拾遗”的盛唐，谌称中国历史上的和谐社会。
　　现在，最高人民法院把死刑复核收回了。我觉得做得好，但是我国的死刑案件还是太多。一个人口在四五千万的中等省每年要杀四五百人。这不利于和谐社会的建设。我主张，要严格限制死刑的适用，尽快废除对非暴力犯罪的死刑。这个道理很简单，要维持一个社会的长治久安，必须是少抓人、少判刑、少杀人。严刑峻法只是一时之计，不能解决根本问题。这也是有历史可鉴的。据《明史记事本未》记载，农民出身的皇帝朱元璋最恨贪官，你不是贪吗?就剥掉你的皮。有个臣子贪污很多，民愤也大。朱元璋就命把他处死，又扒了他的皮，在皮内装上稻草，放在衙门前，使后任官来了后和他的前任贪官一起办公。继任者当然是毛骨悚然。这种酷刑也奏了点效，但是解决不了根本问题，后来者还是贪污，甚至比前任更嚣张。以至朱元璋死的时候说了一句令后人感叹的话：“奈何朝杀而暮犯”呢?就是说，我早晨刚把贪官的皮剥了，继任者是中午来的，到晚上他就贪了。这是形象的说法。在今人看来，腐败是封建专制制度决定的，在这个制度下，一般来说，开国皇帝是清廉的，守国的皇帝就慢慢开始贪了，最后走向灭亡。明王朝的朱元璋采用极端残酷的刑法想保住朱姓江山千秋万代，但最终还是以腐败而告终，没有逃出“兴也勃焉，亡也忽焉”的历史周期。
　　我们现在查办贪官、贿赂等职务犯罪不可谓不严，该判的判了，该杀的杀了，但是为什么没有遏制住贪污的势头呢?这就需要反省。我们的社会主义制度是好的，问题是我们遏制贪污的举措还需要完善。
　　我说这些，并不是要放松对犯罪的惩治，而是强调，要构建社会主义和谐社会，必须研究新的宽严相济的刑事策略，使之更具有可操作性。从理念上讲，就是该宽的要从宽，该严的要从严。
　　
　　三、关于检察权与法律监督权的关系
　　
　　我之所以提出这一命题，是因为近年来关于检察机关的性质、检察权的性质在法学界一直存在争论。有的甚至认为检察权与法律监督权是不一致的，这一问题在构建和谐社会中，必须弄清楚。
　　我觉得随着法制文明的演进，世界上一些国际组织把检察机关和检察官列入司法机关和司法工作者范畴。最权威的是1990年8月第八届联合国预防犯罪待遇大会通过的《关于检察官作用的准则》规定：“检察官作为司法工作的重要行为者，应在任何时候都保持其职业的荣誉和尊严。”这就清楚地表明，检察官是司法官员。检察官是司法官员，检察机关当然也是司法机关。
　　从我国宪法和法律的规定来看，人民法院、人民检察院依照法律规定独立行使审判权、检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。法律还赋予最高人民法院、最高人民检察院在各自领域的司法解释权。鉴于我国法院、检察院还未能真正独立行使职权的实际情况，党的十五大、十六大都明确提出，要推进司法体制改革，从制度上保证司法机关独立公正地行使审判权和检察权，从我国法律和党的文件的规定来看，我国司法机关的司法权由两大部分组成：即人民法院的审判权和人民检察院的法律监督权。
　　那么检察权和法律监督权又是什么关系呢?我国宪法和法律规定，中华人民共和国检察院是国家的法律监督机关。这是我国宪法关于检察机关的定位。由此可以看出，检察权与法律监督权是一致的。这里所说的法律监督权，是法律授予检察机关的权力，不是人们所说的广义上的“法律监督”。
　　从文化渊源来看，我认为检察制度的诞生和演进就具有法律监督性质。历史上溯到数百年前的十三和十四世纪，法国和英国分别萌生了检察制度。当时，检察官的基本职责就是代表国王到地方巡察，发现问题报告国王。就跟我国封建社会的巡抚一样，受皇帝差遣，到各地监察百官，天生具有监督性质。经过数百年的演进，检察官的角色发生了从国王的守护人到公共利益的看护者的变迁。在现代社会，世界各国普遍认为，检察官既是审判活动的参与者，又是依法治国的护卫者，检察院的基本任务是为请求执行法律，提起公诉而代表社会出庭。在大陆国家，还推行检警一体化，以强化对警察侦查活动的监督。我说这些意在表明，检察机关的监督活动不是我国检察机关固有的，而是现代检察制度的一般规律。只是我国检察机关的法律监督更具有鲜明的特征。
　　我们还可以从中国传统文化的视野研究检察和监督的关系。历史进入20世纪后，清政府派出载泽等5人考察欧洲各国宪政情况，面对强大的恍如天国的对手，清朝使节再也不敢夜郎自大，纷纷要求开启立宪。清朝左侍郎沈家本奉命修订沿用160年的《大清律例》，他做的第一件事是废除凌迟、枭首、戮尸、刺字等酷刑，仿效法、德立法体例，移植检察官制度。法学家沈家本为什么把“PublicProseCutor”翻译为“检察官”。而英文“PubhcProse Cutor”原意就是政府律师。直到现在，我国香港律政司的检控专员就是政府大律师。当初，沈家本为什么将其译为检察呢?这与中国古词有关。据谭金士教授考证“检察”词源，古已有之。“检，书署也。”书署就是表书署函之意。《后汉书·蔡祀志》中记载，皇家谱牒藏于石室金匮中，尚书和太常进行查验交接，题签印封谓之“表书署函”，这种活动就是“检”字的本意。又据《通志·魏高恭传》载，秦汉时代已有专门“检”法的御吏，“御吏检事，移付司直”。“检事”是将所要弹劾的事项与典章律令相对照，如查验结果有违律令情形，则依典章律令的规定移交有关部门处理。“察”字按《说文》的解释在中国古代是“覆审”的意思。“察”谓之纤维皆命，以明察秋毫《新书、道术》。
　　古词“检察”两字合用始见于唐代。《资治通鉴唐纪八》记载：“国家本置中书、门下以相检察，中书治敕(皇帝颁布的法律文告)或有差失，则门下当行驳正。”就是说，中书令为皇帝起草的启敕交由门下省复验，以驳正启敕文稿中的差失，由此可见唐代的“检察”含有监督意思。学贯中西的法学家沈家本在移植西方法制文明成果时，没有把英文“Public ProseCutor”译为政府律师，而翻译成为检察官，这与中国的法制传统文化有关。我认为，沈家本翻译的检察官官称，既考虑了大陆国家的检察官制度，又重视了中国古代的官制沿革。从文化源流上讲，中国封建社会设置的御吏官制在一定程序上可以看作是检察的原始形态。也可以这样描述，中国近代检察制度是西方检察制度的影响与中国古代文化官制的传承，是中西文化的合璧，因此，我们考查检察权和法律监督权的文化渊源，既离不开中国法律文化的传统，又离不开西方法律文化。(未完待续)
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