“司法权威”：一种最低限度的现实主义进路

[内容摘要] 本文立足中国语境，从具体操作层面入手，围绕现实司法实践中存在的问题，探讨如何“建立司法权威”，并说明其现实可能的进路。文章特别着重分析了关于司法的“间离状态”的八个方面，从外部厘清影响“司法权威”的中国式问题。

[关 键 词] 司法权威；间离状态；法律理性；判决的道义基础

[作者简介] 许章润，清华大学法学院教授、博士生导师

笼统而言，“司法权威”含指以下因素：司法机关暨法官的司法独立权获得确切的制度性肯认；司法判决公正并获得有效执行；司法机关及法官享有广泛的公信力；公民大众对于司法公信力具有普遍认同。此处的司法机关专指行使审判权的法院。

大凡司法之具有“权威”，以上四项要素环环相扣、缺一不可。所谓“缺少”权威、权威“受到损害”或者“降低”，必为其中某一项有所亏缺。其中，司法机关与法官享有不言而喻、神圣不可侵犯的司法独立权最为关键。它既是后续一切的基础，而于理念层面成为一种公民信仰；又于国家权力的配置格局中蔚为制度性安排，而构成一种民主政体的国家形态、现代国家的合法性基石之一。但是，最为根本的，也是“司法权威”的命脉所在，乃是司法必须公正，包括审判程序正当与实体判决公正。从外在而言，判决之不获执行或者难以严格有效执行，对于司法“权威”的证伪最为具象，冲击力最大，也是公民大众对于“司法权威”做出否定性评价的直接依据。

本文以“司法权威”为题，将如何“建立司法权威”的具体操作层面的问题，因而也是具有现实可操作性的事项，抉其要者，归结为三个大项，概而述之。“最低限度的现实主义进路”的命意表明，在当下中国，对于所谓“司法权威”来说，凡此均属最为基本的，而且是力所能及之事，并无强人所难之处。因而，下述各项，不仅是关于“司法权威”的建言，也是对于“司法”之是否好自为之的政治诚意的检验。

一、间离状态

法院和法官与世俗政治社会保持一定的间离状态，是司法之获得“权威”的基本条件，也是现代法律文明秩序下逐渐形成的一种传统。这主要是基于以下两点考虑：

第一，法律理性是醇熟法制的内在品质，一定意义上，所谓法治即此法律理性之治。在此法律理性之治下，司法赋予法律以生命形态，法官则是行走着的法律理性，不仅与大众理性、生活理性相区别，而且迥异于“党政逻辑”。其间的差别在于，“党政逻辑”以利益为标的，以结果为导向，往往“不择手段”；法律理性以正义为归宿，以标立规则的普遍与一致为导向，讲究程序公正。凡此决定了它们不可能混为一谈。否则，必定背离经由司法实现正义之途，而使司法不成其为真正的司“法”过程。

第二，因为法官和司法审判系统只有与世俗政治社会保持相对隔离，绝不粘连各方利益，以超然姿态面世，才能秉持中立性，从而产生公信力，而公信力既是“权威性”的前提，也是其固有内涵。“间离”二字意味着司法作为权力博弈过程中的重要因子，于现实的互动中获得自己应有的领地，不可能绝然与世隔绝，同时却又恰为一种独立自足的体系。固守这一“领地”，恪尽职守，便是在进行博弈与互动，便是达致“间离”状态的最好边际，而无需也不可能将触角伸向领地之外。也就因此，它是一种“间离”状态，而非“隔离”状态。毕竟，在现代三权架构的国家权力配置格局中，司法权是最为弱势的权能。也就因此，对于“间离”状态的固守，乃是首求自保进而制衡的明智策略。

笔者以为，在当今中国语境下，下述十项，为实现“间离”状态的必备因素。

１．司法与政治的间离

司法理念不能成为政治—政府的传声筒，审判机关的日常运作应力避变成对于党政措置的直捷“落实”。近世以还，司法作为一种专业精英的事业，逐渐形成了自己固有的理路和话语，秉具自己固有的逻辑和程式。无论是西方的经验还是百年中国的历程均已表明，漫漫实践中逐渐砥砺成型的这一整套理路、话语、逻辑和程式，是司法的生命形式，而为法官抵挡法外干扰的有力屏障。一般常态下，任凭政治风云变幻，你方唱罢我登台，而法律帝国岿然不动，冷眼向洋，构成民主政体的一道凛然堤坝。或鹰派或鸽派，或代表草根大众或效力权贵精英，这是政府—行政难免或说必然的取向，也正因为政府—行政必有取向，才需要司法独立，给各方一个最后实在不行好歹还有说理的平台。当然，这不是说政治理念和社会政策对于司法毫无影响，更不等于说法官本身没有确定的政治理念，对于社会政策也毫无洞察；恰恰相反，对于永恒变动中的社会生活的情与理的体察、义與利的权衡、曲与直的审辨，是经由司法的法律成长的活水源头，也是作为审判者的“法官大人”的法律理性的用武之地。

但是，问题在于，凡此体察与权衡，都是法律理性的自然展开，并且以极具专业水准的话语予以表达，而于法律理据的阐释中恰予阐扬——将社会、政治问题，包括类如总统大选或者出兵海外等等极为敏感而重大的政治事项^①，转圜、化解为法律问题，消隐于法律程序的技术性操作中，从而避免社会—政治危机，降低民主制度的运作成本，既是近代法律文明秩序之下司法的一大功能——所谓减震装置，也是法律之治的政治智慧所在。也正是司法与政治、社会力量的隔绝所建立的公信机制，使得司法有可能并被信赖地赋予了这一功能，公民社会至少是在拟制的意义上期待性地赋予它此项权能。而前提则是一切均以法律话语表述，经由法律理性筛选而纳入法律理性范畴，从而才有可能转圜为司法解决——至少，政治这只“狼”要披着法律和司法这只“羊”的外衣。

因此，将政治理念凌驾于法律理性，或者直接将政治性目标作为司法诉求，均与此背道而驰^②。举例而言，“司法为民”这一以政治姿态出现的民粹口号之所以不可取，并非仅仅在于它使得司法乃至于法律本身承息于特定的政治诉求，而是在于从根本上来说，司法只能“为法”，或者说为了经由司法而实现法律的公平、正义这一最高价值，此外更无他求。事情很复杂而道理却很简单，行政权以及执政党的权力来自选民，自然要直接面对选民，应当而且必须向选民负责，即“执政为民”；而司法权并非直接来自选民，也不对选民负责，毋宁乃一种专断的最终判断权，只对法律负责，何谈“司法为民”？！唯其并不直接面对选民，也无需讨好选民，始得保持超然，而有可能于中立中求公正。表面看来，“司法为民”这一提法有助于改善司法的冷漠和“衙门气”，实际上，经此“运动式”的过程，对此确有一定程度的触动，如一定程度上有助于清理“超期羁押”和“立案难”问题，缓解法官、“法院工作人员”对于上门求告的当事人的冷漠和粗暴；但同时却实际上将司法等同于政治和行政的附庸，从而反倒根本上使得司法“与民隔绝”了。本来，司法对于“民意”的回应——如果这一命题本身能够成立的话——是经由忠实执行法律（因为法律是“民意”的表达），并在司法过程中对于法律所置身其中的当下常识、常理与常情细予体贴来体现的。司法所能做到的只能如此，恰切的司法也应当如此。再要虚应，不免将成闹剧。实际上，在此上有号召下必呼（虚）应的格局中，什么“立案绿色通道”“审案提速工程”“民心工程”等等应景性举措，搅乱日常司法运作，平添事端，耍花架子，搞形象工程，让一线法官疲于奔命，非唯不能维护司法权威，反倒适足损害司法权威。

正是在这一背景下，职业法官的泛政治化这一病态应运而生。的确，中国各级各类法院的院长们，太像官了，也太把自己当做官了，而且，一如各级各类的大学校长们，他们事实上也确实是“组织部门”任命的“官员”，不仅归属在行政级别系统中，而且是党的“干部”。同样是审判员，行政级别不同，地位和待遇大为不同。这正像今日法学界中的一些教授，太不像教授了，也太不把自己当教授了；而且，他们事实上也确实配不上教授职衔，不仅学业难称职，而且一副坯相，连身段这点面子活都不顾，但如果担负一定行政职务，还不照样人五人六的，比真正的念书人反倒风光多了。话说回头，既是“官员”，就难得是专业精英意义上的职业法官，从而只能一切按照党政一体的官场逻辑行事。

这里有一个饶富意味的现象，即党的一把手就司法问题发言，伸言司法独立，“不许”任何人、任何单位干涉司法等等^③，本意可能是在伸言司法独立，可事与愿违。就笔者个人和周围人群的阅读经验来看，此种姿态反倒说明了在权力系列中，司法机关“无权无势”之尴尬，更加凸显了司法审判系统乃是党政系列中的一个“部门”的不争定位。不过，在中国目前条件下，说“不许”总比不说好；而严禁法院和审判人员以任何借口参与地方政府或者行政机关组织的“拆迁指挥部”“联合执法”以及“合署办公”等等，不仅意在捍卫司法的中立性，更是对于司法独立性的极具专业技巧的彰显和持守^④。

２．与媒体保持适当隔离

近年来，司法“审案”渐渐成为媒体热点，法官接受媒体采访的现象逐渐增多。笔者总的看法是，法官和审判机关一定要与媒体保持一定距离，不要轻易“出镜”。虽说现代社会是一个“除魅”时代，若无传统，而突然间希求凭恃假发一类行头营造神秘感以换取尊严，肯定是一个“时代的错位”的笑话^⑤，但法官与媒体适当隔离却是法律理性的要求，也是确保公正裁判的条件。虽然无涉借诸深居简出而神秘兮兮以赢得威严这一古典技巧，但却系现代制度理性的专业分工定位。好比学者坐得住冷板凳搞研究乃是职业本分，而整天东跑西颠必致信口雌黄，是同一个道理。

中国现在的不少媒体均有官方背景，并据此常凛凛然逞背靠大树之势，电视台记者为完成“采访任务”，在法庭拍两个镜头后，不管庭审是否仍在进行，即收拾家伙走人的现象屡见不鲜。凡此不仅无助于“宣传”法制，反而适足损害“司法权威”。因此，一方面坚持公开审判原则，媒体有权报道一切，法院根本无权做出诸如两年之内禁止“犯禁”记者采访的决定；另一方面，应将媒体对于庭审的报道，仿效西方国家，多数限制在漫画图文出镜的层面。而法官无接受采访的义务，可以法院发言人全权代劳，也未尝不能作为一项定制推广。

由此可以看出，借助媒体演示“十大法官”的评选与表彰，是一种典型的政治逻辑，而非法律理性。近年来，诸如此类的“十大”之举，包括“十大法学家”之类，不少状若搞笑，而所追求的基本效果不外在于实现政治用意、彰显主办者的价值导向。给法官披红挂绿，镜头前做“星”相，表决心，“痛说革命家史”，陈述诸如“带病坚持办案”“常在河边走，就是不湿鞋”之类的“好人好事”，现场直播，天底下没有什么比这个更加凸显司法之缺乏法律理性、法官之非“职业化”了。如同大学教授以“报告”受到领导人“批示”为荣，欣欣然若井蛙上岸，螳螂直立，一点自信也没有，孱弱而矫妄。所谓的教授如此行事毕竟只是个体行为，而由最高人民法院拿银子请来一干歌星在中央电视台唱堂会，“兹事体大”啦！本来应该退居“冥暗的高堂”之内的法官大人们，却以这种“联欢晚会”的形式展现司法审判机关的媚俗，不啻自毁“权威”。

媒体权力的本质是言论自由，建立在公民享有不可剥夺的思想自由及其表达权基础之上；司法权的本质则在于中立裁判，行使着法院及其法官作为人间祭司对于人间是非的最终的判断权。二者均为民主政体下权力配置格局中的重要因子，也都有无限扩张的可能性，即媒体对于司法的监督可能变成“媒体审判”，而没有制约的司法独立则难免扩张而为司法专横。因此，恪守各自边界，建立良性互动方式，是中国现时代所面临的一个真正的问题^⑥。

３．与“民主”的间离

法院和法官不应接受一般性的“群众评议”或者“行风评议”。近两年，不少地方当局为了体现和落实“执政为民”，年终让法院与行政机关一起接受“群众评议”或者“行风评议”，由“群众”给法院和法官“打分”，再据此定夺“政绩”，或表扬或批评，或鼓励或鞭策。这同样是一种政治姿态，但适用对象错了，恰恰有损“司法权威”。当事者似乎明白而故意不明白，司法机关和法官的特殊性在于他们是一种专断的中立裁判者，并非经由民主程序授受权力，因而也就无需直接面对选民。也就因此，司法独立意味着排斥多数人的统治（ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ ｏｆ ｊｕｄｉｃｉａｌ ｉｎｄｅｐｅｎｄｅｎｃｅ ｓｔａｎｄｓ ａｇａｉｎｓｔ ｔｈｅ ｍａｊｏｒｉｔｙ ｗｉｎ）^⑦。这是确保司法超然中立、無虑党派利益、不受选举政治摆布的制度条件，为的是给动荡不安的现实人生一个好歹足以做出预期的座标，一个实在不行最后还能有所倚恃的屏障^⑧。“群众评议”将司法机关等同于行政机关的一员，而按“官民”互动逻辑处理，在现时代条件下一定程度上有利于促进法院淡化“官气”“衙门气”，以法律面前人人平等的精神平等对待一切当事人；但是，从长远计，对法官进行群众评议、“打分”等等，有损司法中立，从而损害司法独立，绝非一种有效的互动方式，恰恰不利于“司法权威”。在健全的民主政体下，议会、媒体以及受利益驱动的律师作为“群众意见”的代言人，共同构成监督和制约司法的有效统一战线。在中国目前的条件下，与人大、检察院、媒体和律师形成一种制度性的良性回应，经由建立法院发言人制度和司法公报／公告制度等等提升司法的公开性程度，较诸“群众评议”这一“大民主”形式，可能更有利于建构司法与社会的理性互动^⑨。

以“评议”而非制度性安排进行权力运作，不完全是一种政治姿态，其实也有一丝素朴的成分在内。如果我们将视野放宽，从建设民族国家、组构工商社会的权力组织与运作形态这一百年中国历史着眼，可以看出，它其实是现政权尚未蜕形为现代民主、法治政体前，从自家历史记忆中挖掘制度资源，以消弭体制之弊、更张体制活力的一种善意努力，虽然就司法之被评议一把而言，这一努力之“力”或许并没用在恰当处。毕竟，“群众路线”曾经是一种卓有成效的政治策略，“评议”之类，是它在司法领域的变形性应用，但“大民主”意味太浓，不符合现代法制格局下的专业性运作要求。

４．与检察院保持适当“隔离”

就法理而言，检察机关属于行政机关，代表“政府”提起公诉；法院是司法机关，代表“国家”中立行使审判权。因此，检察机关作为行政机关，行使的是一种行动的权能；而法院作为司法审判机关，彰显的是一种判断的权能。政府总是有倾向的，因而有人支持必有人反对，行动的权能于是以结果为导向。正如律师并非媒婆，不可能两边讨好，通常只能有一方满意；国家则应不偏不倚，因而能够受托作为中立者裁判人间是非，判断的权能遂追求普遍与一致，竭尽一般的公平和正义，于厘辨规则中界定规则。

也就因此，作为“国家”代表的法院不能与作为“政府”代表的检察院一个鼻孔出气。以“两高”为名进行司法解释，甚至联合办案，组成联合“专案组”以及由政法委“牵头”的“三长专题会议”等等，凡此种种，权界不清，均背离了其为中立者的国家立场，一定意义上可以说这是国家为政府所劫持，判断权裹胁于行动的权能。从具体诉讼过程来看，检察院代表政府起诉，与之对应的是以独立的个人身份应诉的被告。在法庭这一国家的厅堂中面对政府进行角逐，任何个体总是渺小无力的。倘若“两高”联称、“两高”释法，则检察院无异于既是球员又是裁判，有违公正规则，妨碍公平、正义这一最高法律价值的实现，不利于人权保障。实践中发生的法官“升堂”时全体起立，偏偏检察官不起立这一咄咄怪事，就在于不起立者以检察院与法院“平级”这一令人哭笑不得的官场逻辑作为认识论理据。因此，厘清国家与政府的关系，防止国家为政府所劫持，是司法改革的应有之义^⑩。

也就因此，从改革司法、合理配置国家权力体系的大局考虑，撤销检察院建制，归并入司法部，是一种较为经济而合理的措置，也是当今世界不少发达国家昭然于世、行之有效、值得借鉴之处。就实际情形来看，除监狱管理外，现有的司法部其实并没多少实质性“业务”，如若将检察院归并，正可充实内涵，避免人事虚浮，同时有利于控诉权复位，理顺行政与司法之间的权界。

５．与律师保持适当“隔离”

法官与律师勾结，共同寻租，是当下中国这一行业圈内的公开秘密。双方相互指责对方腐蚀了自己，正说明彼此粘连甚深，互相利用，皂白难辨。最高人民法院和司法部于２００４年３月１９日联合出台的《关于规范法官和律师相互关系，维护司法公正的若干规定》，一如同年稍晚教育部制颁的所谓“学术宪章”，是“官方”对此所做的一个明知不会获得严格遵行但却必须公开颁行的“东西”，属于黄仁宇先生所说的实际困境客观存在，但却必须对制度有所交代，于是以“字纸”搪塞现实这一传统的现代翻版。实际上，在此前后，已有地方法院和律师协会颁布了类似规定^[11]。凡此“规定”的诸多禁止性条款，道出了包括笔者在内的许多一般百姓难以知晓的权钱交易内幕。若说“执行难”损害了司法权威的话，那么法官与律师之间的交易则足以彻底否定司法之秉具任何“权威”的基础。现在的问题在于，凡此行径迷漫于行业圈内，蔚为一种“行规”而大行其道，以至于人人心照不宣，天知地知而已，单靠一纸“规定”，哪能解决问题？欧美民主制初期和２０世纪６０年代以降东亚转型国家的经历都表明，这是“转型期”的特征，但若不加以遏制，可将全部改革的合法性销蚀殆尽，直至翻船亦非不可能。因此，刻下一方面明知字纸无用，可还得必须不断出台规定，并强化其可操作性；另一方面，问题的实质性解决却有待于政治体制改革的启动、现代政治文明的建设——毕竟，字纸只是字纸。

很显然，道德宣谕和伦理规范已不足以应对刻下的问题，而所谓的“司法腐败”也难以完全用道德来加以解说。既然金钱、荣誉和尊贵都是人人可欲之物，那么，现实的办法只能是疏浚管道，让人循序渐进、拾级而上。因此，职业期待对于上述利益的满足与从业者本身的身心条件、岗位责任应当成正比。换言之，既然选择做法官，那么，在中国现时代条件下，就不能金钱、荣誉和尊贵三方面向商人的职业期待看齐。如果角色期待错位，则请另谋高就。其间只有权利义务，而无人身关系之可仰承。也就因此，改革法官遴选制度，从品绩优异的律师中选任法官，不失为一种可能路径。毕竟，在法官—律师的互动格局中，律师属于弱势一方，常常是事迫无奈才去“腐蚀法官”的。如果做此改革，给功成名就的律师们一个“出头”的机会，而让职业期待较高的法官另择高枝，可能反倒有助于抑制“相互腐化”，逐渐达致良性循环^[12]。

６．与法学界的互动

法学家群体是法学知识的垄断者，对于正在法律院系接受教育的未来法官们的知识结构、思维方式乃至心性趣味，其理论和学说发挥着潜移默化的作用，塑造着甚至掌控着未来的法律理想和法律理性。法学界关于法学家群体对于实际的司法审判具有何种影响，是直接影响还是间接影响，或者有无影响，迄今并无全面的实证研究。仅就个案来看，经由法学知识生产与法学理论的传播，并借助媒体、演讲、对于既决案件的即时评论等等形式，法学家们对于司法审判确实具有一定的影响。所谓的“专家法律意见书”，更是直接诉诸主审法官，希望产生预期效果。而法官对于这类“意见书”，据说也常常颇予重视^[13]。一般情形下，就笔者的接触来看，刻下中国的法官们对于法学知识抱持相当的认同，反感司法理念隶属于政治导向、法律知识服从于意识形态要求。事实上，近十年来，随着中国法官知识化和专业化程度的提升，这种认同度也随之提高，对于法律推理与法律论证的逻辑力量的信服已经或者可能成为绝大多数法官的职业理性。但是，也正是这种认同，恰恰要求法学知识的生产者不涉案件利害，与实际的司法保持一定的距离。应一方当事人之约提供“意见书”并领受一定报酬，降低了法学家群体的超然性，损害了“知识”的客观性，從而可能销蚀这种“认同”感。毕竟，你是应一造律师的委托，以学者的超然身份，而非直接作为受雇的律师提供“法律意见”的。此非所谓“知识经济”能够搪塞，而是角色定位及其可信度的问题。

而自法官一面来说，以最高法院的各种“解释”为表达形式，一种基于权力而来的知识上的自负，也颇让法学家们反感。特别是解释者于不自觉间扮演强势立法者，却反而透露了自身法学修养的浅薄、法律理性的疲软，更是让人不服。可能是反智传统的遗存加上鄙薄知识分子的新传统发酵，一些法“官”动辄以“希望理论多多指导实践”一类话语彰显虚怀若谷，表达的其实是一种居高临下的姿势，恰恰是以对于“理论”的虚高期待表达反智倾向——“理论”将“实践”都包办了，你拿钱干什么？！

近些年来，作为法律职业共同体的不同工种担当者，法学界与法律实务界彼此多有认同，出现良性互动势头。“李慧娟案”发生之后，法学家、律师和法官基于共同的法律理性一起护法，堪为一例。由此可以看出，法律理性和法律知识是搭建法律共同体的平台，恰恰是抵消党政逻辑而实现良性互动的契机。但是，毕竟担当的角色不同，因而，对于同一案件，可能结论大相径庭。正在审理中的“南都案”，即为一例^[14]。实际上，法学家对于规则、司法解释和判决的评论、分析乃至于抨击，是梳理法律理性、发现其间的缺漏或者扭曲，从而完善规则、改善解释的精度、强化判决的理性程度的职业分工和职业本分，也是一项常规的法学作业。希望法“官”们不要过于敏感。至于上纲上线，将法学界对于个案的评论看作“社会上有些人企图通过逐一否定个案，进而以否定我国司法制度整体作为突破口”来实现什么云云，实际未脱“阶级斗争”那一套，夫复何言！

７．奉守司法权的被动性

司法是一种判断的权能，并且是最终判断的权能，根据既有是非而裁断人间是非，由厘辨是非而为人世提供是非，或者说，经由将特定是非讲清道明，以揭示关于是非的普遍与一般规则。是与非以及裁断是与非的规则必须相对稳定，才有明确性，而具有据此奉违的可行性，轻易碰不得。否则，今日一是非，明日一是非，是非淆乱，人人张惶失措，人世便成地狱。而且，也只有当是非紊乱达到相当程度，需要法律出面厘辨之时，才动用法庭行使这一权能，也才会动用法庭和法官居间裁断。否则，倘若法庭和法官凡事涉足，既无必要，亦无可能。也就因此，一般情形下，非经提请，法庭不当介入“是非”之中，是现代法制的通则。换言之，司法权具有被动性，非如行政权是一种积极的行动权能。

作为一种“被动”的权力，法院不应主动“揽案”或者“送法上门”。基于诉讼费的考虑而主动到工矿企业“上门揽案”，明曰“司法为经济建设服务”，恰恰说明司法审判机关弱势无能，还有什么“权威”？！也不要搞什么“炕上开庭”之类的马锡武式审判^[15]。毕竟，现代法制需要一定的形式理性。当然，基层派出法庭，特别是穷僻之地的派出法庭除外。在中国目前的情势下，作为最为基层的司法审判机构，派出法庭不妨奉行结果导向，以纠纷的解决为目标，而这同样是现代法制的实质理性和形式理性使然。

二、判决理据和司法过程的道义基础

如果说上述“间离”旨在为“树立司法权威”厘清外部关系的话，那么，此刻关注的则是司法过程本身，从避免实体和程序的资质瑕疵中寻求“司法权威”的可能资源。就刻下中国的情形而言，判决的道义性、程序的公正性和技术上的可操作性以及“民意”问题，似应特别论及。

１．判决的道义性

法律的合法性在于其深厚的道义性。至少，道义性是合法性的源泉之一。司法判决将规则与事实联结起来，是法律经由法官之手落实于个案的具形，同样应当体现其道义诉求，并以其道义性释证合法性。法律的道义性或者道义诉求，大致包括内、外两个向度。即外在而言，含指法律对于特定时空的一般常识、常理和常情的尊重，对于有关公平、正义的道德感受的正面回应；对内而言，则意味着法律本身并经由司法厘别是非、裁断正误、“惩恶扬善”而伸张伦理诉求，提供道德满足，从而获秉道义认同。一句话，法律和司法判决必须知人论世、通情达理、合情合理，所谓法律中自有人情，而法律终不外乎一种人情，其意在此，其义亦在此。如果希望判决有效，获得一般认同，则道义内涵乃判决的生命之维，也是所谓司法公正的准据之一。

相较而言，良好的法律是充分尊重人的尊严和美好情感的规则，从而是具有道义基础的人间秩序。法官不能推卸在法律判决中潜含道德判断的责任，虽然法庭并非“道德公司”、法官亦非道德推销员。其实，对于共同生活的人世间行使劝谕之责，恰为法官和专业的道德推销员（如教会）的共同之处，也是它们获秉社会认同的合法性根据。实际上，在重要的法律命题之后，总是可以追溯到一种伦理命题，而赋予法律判断以终极性理据的常常即为道德判断。至于“诚实信用”“公序良俗”一类的法律原则，首先就是一种伦理命题，其次才是一种法律命题。因此，既有的经验表明，就基层法院、法庭对于较为轻微的小额诉求案件或者属于治安性质、性质轻微的刑事案件的审理而言，甚至应当说不能拘执于刻板的“法制主义”。相反，倒是要基于常态、常规和常例，体贴常识、常理和常情，于“天理”“国法”和“人情”的良性互动中，图求一个大家觉得“公平”“合理”的结局为上策，而这恰恰是法律理性的应有之义，也是实质性的法治的体现^[18]。

下述两个案件一正一反，提供了说明的资料^[19]。案件一据法论情、缘事酌理，紧紧扣住人的感情这一主线，深刻体贴普通民众平常情形下过日子的实际处境，以及各方当事人利益最大化这一功能考量，充分体现出法律尊重人类情感、保护合法利益的价值诉求，调处社会关系、将事情“办成”的制度预期。孙梅、秦斌夫妇的真挚爱情及其幼子的抚养，对于弱势一方的妇女儿童权益的关护，成为本案的考量焦点，也是法律价值的侧重点所在。判断本案的裁判恰当与否，关键即看法庭对于他们的权益的最大化这一立法旨意是否尽予体现，对于他们的真挚感情是否恪尽体贴与关护之责。它不仅是一种法律责任，而且是一种道义责任。应当说，在现今中国语境下，该案主审法官已竭尽能事，将法、理、情综予考量，于人、事、物统合权衡，故能做到合法应事、情理两全，实乃佳判^[20]。若用罗纳德·德沃金教授的用语，则该判决当是“唯一正确答案”。

相反，案件二则为不折不扣的“胡涂判”。其最为恶劣而昭彰者，在于囿限于刻板的法条主义，无视案件的症结关乎人类情感和人类责任这一道德主题，违忤了法律本身旨在护持人类情感这一根本诉求，背弃了司法应当据法缘情，就特定个案给出一个公平正义的“说法”这一制度功能。一言以蔽之，判决本身缺乏道义性。而一个缺乏道义性的判决，不仅可能摧折其正当性、销蚀其有效性，而且有可能导向伤天害理，或者，其本身即属伤天害理。我相信，任何人看到这一判决，无分南北，不论贤愚，只要是中国人，只要保有基本健全的人类心肠，都会本能地觉得悖情逆理，从心底里感到无法接受。而一个为大多数普通人在情感和理智两方面均予拒斥的判决，肯定是恶判。事实上，笔者以此案证诸法学院学生，包括本科生和研究生，述与工地民工，并商讨于法官和学界同事，反应基本一致，均感无法接受这一判决。究其关键，在于它对人类的道德呐喊做出了完全消极的呼应。此时此刻，你能指望这一判决营造出“司法权威”吗？！

两案涉及的主题基本一致，而判决迥异，其间因素甚众，不光是法官或者司法一方的因素所能解说。仅就案件反映的法律推理与法律论证的知识学背景而言，则刻下中国的法学谱系难辞其咎，问题的根源在法学研究和法学教育身上。总体而言，中国所有的法学教育，不论水准高低，归根结蒂都是一种“西化的”法律教育。可能基此原因，也可能恰恰是尚未西化到家，导致受教育者经此“洗脑”后制作的判决以舶来法律理性排斥本土情感的现象，表现为在司法判决中对于普遍而深入人心的情感尊重不够，判决或者法律本身不通人情。其中，既属“西化”而又未能彻底“西化”的因素之一即所谓“法律与道德”这一命题。

原来，西方法意流传中国之时，正为中国反“吃人”的礼教、反礼法文化之际，而且逢传统必反，反则走向极端。法律与道德粘连一体的礼法文化，恰好撞在枪口上，成为口诛笔伐、极欲抛弃的“封建糟粕”。本来，正门正宗的自然法学将法律与道德的适当关系早已做了清晰陈述；但问题是，通常一种学说的宿命在于既已完成使命，则衰敝必致。果不然，自然法学完成此一大任，为现代法律的理性化接生之后，即难免“鸟尽弓藏”的命运，分析实证法学于是应运而起，将法律与道德两清的现代启蒙路数推到极端。孕育于反“封建礼教”大潮的现代中国法学所接受的，或者说最为钟情的，恰恰是这一脉法意。于是，法律是法律，道德是道德，一如将恺撒的歸于恺撒，将上帝的归于上帝这一命题，流传海内，影响百年，吟诵为真理，迄今而不疑。却不想一想，失却道义根基的法律怎能不是“危殆的法”？！在任何文明类型之下，可曾有过一种毫无道德根基的“纯粹的法”？！如果说破旧立新之际，汉语文明法学先贤们出此下策，竭陈法律与道德根本两家，不容混同，固有其“反封建”之急迫性和阶段性之合理性存焉，那么，面对今日中国法律多数属于舶来规则，非经由现时代中国道德的洗礼，则绝然不能生根这一现实，如何将二者恰予缝缀，则正为时代课题，也是所谓“司法权威”的前提性作业。如此，上述二案所昭彰的不仅是个案的判决正当性差异，更是“法律与道德”这一千古命题的新时代难题。

２．程序的公正性和技术上的可操作性

由此，笔者想到，司法程序的公正性和技术上的可操作性，看似纯粹法律问题，其实亦涉及司法的道义基础。“正当程序”本身就是一个极富道德意味的命题，因为正当（ｄｕｅ）与否及其判断不仅需要诉诸法律理性，而且常常诉诸道德感觉——卡多佐大法官意义上的“直觉”^[21]。就当前颇富争议、实际执行起来难度甚大的民事诉讼证据规则、谁主张谁举证原则以及证人出庭作证这三大问题来看，在司法职业主义和程序专业性追求的背后，其实隐含着立法者的道德取向，并必将左右着司法者的价值取向。就是说，在这些问题的背后其实隐藏着“法律为谁服务”、侧重于“保护谁的利益”这一法的价值取向。司法机构据此司法，乃是将此取向落在实处。技术问题其实难免价值的操纵。实际上，证人之所以不愿出庭作证，绝非纯粹的法律所能解释和解决的，而诸如“谁主张谁举证”这一诉讼原则，就当前中国的情形来看，如果实际抑制的是弱势当事人的权利诉求，导致与“欲告无门”相连的是“告也白告”，最后弃权了事，则经由如此司法程序的当事人，只会产生“衙门朝南开，有理无钱莫进来”的叹息，“司法权威”云乎哉！因此，凡此种种技术细节不仅左右着法的适用，而且关涉人们对于司法实践的“正当性”的感受和判断，从而最终影响到“司法权威”。

有鉴于此，仅就“司法权威”立论，诸种程序规则的实际可操作性既是一个技术系数，也是一个价值评判标准。程序设计旨在体现公平正义并有利于最终实现实质正义，讲究实际效率。不论多么“先进”的程序设计，倘若没有实际可操作性，即等同废纸，因而极可能遭致负面价值评判。这里存在着一个悖论，透显了以法律移植为法律现代化杠杆的后发国家的普遍尴尬，也是“规则与事实”这一悖论的司法展现。即一方面循依“以规则委屈事实”这一进路，藉由制定（很多时候即为移植）“先进”的诉讼规则以求改变事实，将程序导入规则预设的路线，以求事实进步；另一方面，由于事实与规则不侔，“先进”的程序设计往往行不通，规则形同虚设，或者取消，或者修订。但是，不论取消还是修订，均对促进事实朝着规则所企盼的方向发展有所作为。哪怕只是证伪，也说明了“此路不通”，尚须另觅他途。而诉讼程序，乃至于整个中国社会，正在于长期如此互动过程中慢慢实现转型，进而实现“规则与事实”的局部契合，乃至于全面契合^[22]。

从长期来看，整个中国的文化—社会转型，包括法律体系的“现代化”，正不外循此路径步步前行。但自短时段与局部而言，则不具可操作性的规则，只能是废纸，也不可能获秉积极道德肯认。因此，从实际出发，一点一滴改良，建立具有实际可操作性的程序，比大哄大起的运动式的“司法改革”，可能更加有助于建立和维护“司法权威”。

３．“民意”

“民意”是一个错综复杂的集合体，既可能是沿承久远、深蕴人心的一般常识、常理与常情的反映，也可能只是一时一地的集体性情绪；也许诉说的是一种“社会价值”，但也不排除只是某种“社会态度”的积蓄^[23]。正因为“民意”成分复杂，难以一概而论，所以司法必须慎重对待。总体而言，司法本身不应一味屈服于“民意”，而须辨别其内涵、梳理其由来、区分其指向，进而做出有选择的应对。法律理性要求法官辨别其中的不同成分，对于“社会价值”做出积极回应，这是法律保持人性、实现法意与人心的沟通、法意贯通于法制的有效途径；对于“社会态度”之于公正、独立的司法程序的消极影响，则应时予提防和抵制，绝不屈服于乡愿和偏执。就美国的“辛普森案”“戈尔诉布什案”来看，司法的特立卓越处恰恰在于坚守法律理性，对于“民意”做出了坚定反拨^[24]。而以《民法通则》的公序良俗条款为凭裁决“‘二奶继承”一案，恰为反例，看似司法对于“民意”做出良性回应，其实是法律理性屈服于“社会态度”的显例^[25]。

由此来看，刻下中国法院系统倡行“做人民满意的好法官”“建设服务型法院”等等，彰显的是一种民粹主义的政治姿态，其实是角色错位，扭曲了法律理性。“人民”满意与否不是司法机构的评价指标，而“人民”实际上也不可能直接左右司法，因为法院及其法官根本就不是民选机制的产物，无需面对选民。正如法院和法官无需也不可能担负起“为经济建设保驾护航”的重担，否则，反倒可能变成地方保护主义的羽翼。

三、保守的专业精英集团

总体而言，就西方成功经验来看，近代以来法律理性化实践中逐渐形成的司法机构及其法官群体，是一个保守的专业精英集团。其特点在于，作为一种专业机构的从业人员，法官职业具有高度的稳定性，从而予从业者以安全感，因安全而可能公正执法，进而催生“司法权威”。中国既以建设现代法治为国策，则无法舍此路径而他求。这几年司法改革呼声既高，力度似乎也很大，但因为根本体制未变，因而多虚张声势，迹近“运动”，不乏走极端之例。其中一条，即“泛政治化”之嫌，将大哄大起的政治—行政思路带入司法。其表现形式如盲目采行“竞争上岗、末位淘汰”一类的看似“改革”，实则缺乏规则性的举措，让法官没有安全感。一个没有职业安全感和职务预期的法官，当然谈不上职业荣誉感和敬业意识。法官连自己的饭碗尚且没有把握，“司法权威”云乎哉！

第二，司法审判是一项高度专业化的公共权力运作过程，法官是所谓的专业人士，因此，不能按照所谓“机关”的方式来运作，也不能将法官视为一般的机关干部对待。某城市所谓创造“一百所知名法院”“培养一百名知名法官”，甚至于“办一百个知名案件”之类的举措，反映了弥漫于当下中国官场的“政绩观”，也是不明所以、好大喜功的产物，与司法的专业性背道而驰。而借由媒体与宣教渠道“大树特树模范法官”，让被“树”者游走各地去做报告，这种惯用的宣教套路，正说明不把法官当回事，一点也没“与时俱进”。实际上，法官大多是默默无闻的，“名声”属于影视、娱乐、体育界中人。此乃专业分工使然。固守专业定位，才能相得益彰。“先进”法官或者“法官妈妈”天天忙着接受采访、做报告，顾虑“政治正确”，哪里还顾得上本职业务！如此，“知名法官”越多，司法审判岂非乱套，“司法权威”云乎哉！

第三，如前所述，整体而言，司法与法官天然具有“保守性”，恰恰不能随便“与时俱进”。司法的“权威性”常常意味着以司法的“保守性”为前提，因为只有稳定的体制和程序，才能赋予司法乃至法律本身以可预见性，从而使得公民能够事前即可预测后果，善予措置。正是在此，正如霍姆斯大法官等人所言，法律成为一种“预测”^[26]。“保守性”意味着法官必须固守诸如平等、自由和人权等等法律的基本价值，信奉诸如公平、正义等等法律的根本理念，基于常态、常规和常例，秉持常识、常理和常情，恪守诸如独立、超然等等法律从业者的职业操守，而不能唯一时一地的黨政逻辑马首是瞻，也不能面对铺天盖地而来的“民意”而放弃法律理性，更不能向媒体示弱。否则，必然导致一会儿“司法为经济建设服务”，一会儿“为清欠民工款大干一个月”等等诸如此类的错乱。忙得像个店小二，打杂而已，“司法权威”云乎哉！

第四，这里必须强调指出的一点是，司法权威来自于司法裁判的终极性。如前所述，司法权本质上不是民主性的权利，而是一种独断性的权力。这意味着判决既出，除非有重大程序、证据的瑕疵，因而得启动特别程序，否则不能说无效。法官的裁判本身就意味着独断性。我的判决之所以是正确的，就因为我说了算；反之亦然。有人可能会说，如此何以预防“错案”？这里需要说明的是，在任何国家的司法审判实践中，即便在所谓法治国家，错案亦且难免，而司法裁判的终极性不是削弱而恰恰是强化了避免错案发生的机制。因为判决一出，即汇入所谓“法律释义共同体”，进入公共商谈领域，接受法律理性与公共理性的双重检验。法官为着自己的饭碗和职业荣誉，独力担负责任，不可能无视这一机制，从而，能不慎而又慎？何况，上诉、抗诉制度益且构成了强有力的制约。反之，如若案件悉由庭长、院长、审判委员会集体决定，后者甚或有权改变主审法官的判决，则责任分散之下，出现“错案”的概率反倒可能更大。职是之故，外力监督也好，学者的评价也好，均不能代替司法体系中法官独断的终极性的裁判权力。如果说司法独立，此为一端；如果说“司法权威”，权威在此。

由此，目前实行的“个案请示”制度应即废止。下级法院对于自己拿捏不准的案件，逐级上报，甚至报达最高法院，然后以高位阶法院的“批复”或者“解释”作为判决依据，这种做法不仅使得审级制度设置形同虚设，“上诉”成为白费功夫，法官独立审判及其连带而来的权利和职责成为具文，而且，使得对于裁判责任的负担虚空。既然是“上级”法院决定的，而在现行体制下，上级法院不可能承担责任，主审法官却可以此推卸责任，那么，结果势必造成谁也不用承担责任的结局。纠错机制既已失灵，“司法权威”云乎哉！

第五，慎用陪审制度。就目前中国的情形来看，陪审制度基本流于形式。为了妆点“司法民主”而急于使用此制，结果可能是既使陪审制度名存实亡，又可能反而削弱司法的独立性。就官方现行的陪审制思路来看，似乎将陪审员当作另一种审判人员，并拟经过“选拔”，进而“培训”，而“造就一支合格的人民陪审员队伍”。必须指出，这一思路有问题。因为陪审员的非专业化是陪审制的民主性所在，一如选民就是老百姓芸芸众生本身，而无需什么专门的或者专业化的选民。非专业化的公民借其常识、常理和常情，凭其良知良能，审视事实，揆度情理，不仅旨在防止司法专擅，同时并有助于预防法律理性的僵化和扭曲，以常识和人情救济职业理性，彰显司法的民意基础。一旦“培训”而“造就”，则“陪审”的原旨尽失，还不如径直不用“妆点”罢了

四、司法解决是最后手段

放眼世界格局，就迄晚近一二百年来的人世生活而言，法治是一切文明社会无可选择的人间秩序。“中国”作为一个文明共同体和政治共同体，其最终命运必为“中华文明的宪政秩序”。但是，就日常生活而言，大部分人在大部分情形下并不直接生活于法律之下，法治或者法制没有也不可能将一切生活空间裹挟殆尽。事实上，艺术、科学和规范是健全人性与健康人世的三维支柱，而所谓“规范”至少包括习俗、礼仪、道德、法律和宗教五个层面^[27]。否则，人间为法律通盘殖民，人世岂不成了地狱。也就因此，在现代社会，即便是在“先法治起来”的“西方”，司法也仅仅是纠纷解决的渠道之一，而且是最后的手段；成本既高，技术甚繁，非到万不得已，不会轻易诉诸公堂。提倡把一切纠纷和社会矛盾都纳入法律渠道来解决，经由诉讼解决一切社会矛盾的单向度思维，是对法律之治的肤浅理解，也是法治不能承受之重。事实上，既有的实践已经证明，将一切社会矛盾委诸司法，既不经济，也无必要，更不可能。重申一句，法治绝不意味着一切纠纷都由法院解决，法院没有必要也没有可能来担负这个职责。

公民社会的健康理性在于社会本身具有自我调节功能。纵观成功的法治先例，情形通常是首先通过社会自组织能力的强化来消弭纠纷，从而使司法机关担负起专门解决其他渠道解决不了、需要提交司法程序的问题。就既有的成例来看，其机制至少包括三种：

第一，各种行业协会的调解与仲裁、行政裁判庭的调处等等。仲裁机关、工会组织、行业协会以及所谓“行政裁判庭”（如物业裁判庭）等等，各按专业手法，将纠纷处理分流，避免矛盾进一步演化升级。特别是作为利益集团代言人的行业协会的调处，效果明显，具有不可替代的作用，为现代公民社会有效的自组织形式。特别是行业协会，如“麦农联合会”或者“牛肉经销商协会”“电脑经销商公会”等等，从维护各自利益出發，凝聚行业利益，表达行业意志，捍卫行业利益边界，折冲樽俎，合纵连横，无形中起到了消弭矛盾、调处纠纷、减缓讼累的作用，而且是无可替代的作用。这一事实要求政治势力应有容忍雅量，积极培育公民社会。实际上，容忍公民社会自我调处，节制政治国家的权能边界，是建设现代社会及其法治的政治前提。

第二，法院注册官制度、审前调解以及辩诉交易等等。对于已经提请法院审理的纠纷，审其事实，视其诉由，斟情酌理，建议以非诉方式解决，既有利于体现诉讼经济的要求，减少讼累，也有利于保护合法利益，促进社会和谐。

第三，宪法赋予的各种公民权利，如游行示威、集会演讲、静坐抗议等等，是公民直捷表达诉愿和不满的有效形式，也是一种低耗而高能的公民行动。可能导致法律纠纷的矛盾，经此机制，于双方互动中有所消弭或者摊在桌面上等待进一步的互动，而不至于闹到需要付出极高成本的诉讼地步。加上媒体开放、政党政治乃至于公决与普选等等机制，都是凝聚利益诉求，展现集团意志，释放社会矛盾的减震装置。经由这些装置对于社会矛盾的分流，司法机关的讼累获得相应疏解，而成为守在最后的护持正义的屏障。相反，凡此渠道不畅，必然讼累不堪，“上访”连连，不可开交。

最后，尚须指出的是，在当代中国语境下，形成与维护“司法权威”的根本因素恰恰主要不在司法本身，亦非法官“依法行使审判权”的“以身作则”所能完全奏效。相反，它有赖于政治体制改革的启动和政治生活民主化的完成。近代中国的社会—文化转型启自１８４０年，迄今，翻腾、跌宕１６０余载。依唐德刚先生的研究，这是中国两千年未有之社会—文化转型的“历史三峡”，走完“历史三峡”大概需时二百年^[28]。也就是说，到这个世纪中叶，中国大致能够完成从以小自耕农为基础的“帝国中国”，向以工商经济为基础的“法治中国”的最终转型。当下中国，公民社会不见长成，司法实际上隶属于政治与行政，因此，奠基于权力分立和制衡意义上的“司法权威”的基本条件与格局并不具备。今日我们谈论“司法权威”这一具有中国特色的话题，这是一个无法回避的现实，并构成一切立论的基本语境。正因为正视这一宏观格局，在基本不奢望这一格局即刻获得根本改观的前提下，本文起于“可操作性”，而寄望于应然之换形为实然。

注释：

①拙文“政治危机的安全阀——关于最高法院政治功能的比较研究”专论此题，未刊。

②实际上，仅就“非典”“毒鼠强”和“治爆辑枪”等事件而言，最高法院为了“配合”，即制颁了“解释”。“出台”既速，难予细审，彼此矛盾和错乱不免，于是又进行“司法解释的解释”，发“通知”纠正，或下令暂停使用，给基层法官造成极大困惑和冲击。

③参见《人民法院报》２００４年２月１２日头版头条的报道。

④参详江苏省高级人民法院《关于进一步规范城市房屋拆迁案件审理工作的通知》。

⑤关于“时代的错位”，详前揭拙文“法律：民族精神与现代性”第二节的论述。（不见“前揭”请注明确切出处）

⑥有关这方面的讨论甚众，仅清华大学法学院２００４年上半年就召开了两场以此为主题的国际研讨会。参详刘武俊：“审视司法与传媒的冲突——以刘涌改判案为例”，载《民主与科学》２００３年第５期。

⑦２００４年６月１９日上午美国联邦第三巡回上诉法院大法官Ｊ．Ｍｉｃｈａｅｌ Ｌｕｔｔｉｎｇ在清华大学法学院“中美媒体与司法研讨会”上的发言。

⑧据此也可以看出，对于“确有证据证明（劳动）仲裁机构拖延受理”提请仲裁的劳动争议，法院得受理并依法作出裁决。“由法院民事审判庭来审查仲裁机构存在的问题”，“从法理上”并非“说不通”。恰恰相反，它是司法的最终判断权的体现。有关此一问题的报道，参详麦维：“高法求解劳动争议”最后部分，载《财经》２００４年第１２期。

⑨据《人民法院报》２００４年５月３１日报道：从今年起，湖南省常德市两级法院和检察院“将不再列为市、县区（市）开展的行风测评和优化经济环境测评对象，这是由常德市委常委会议所形成的意见，并以中共常德市委常委会议纪要形式下发”。

又据该报２００４年８月２８日报道，继今年２月中共江苏省委、省政府下文严禁以任何形式向政法部门下达招商引资任务之后，日前再次正式行文全省各级党委和政府，不得再将各级法院、检察院列入民主评议范围，不与政府部门一起参与各种形式的行风评比。

⑩实际上，许多法官甚至检察官对此亦持相同看法。参详石德和：“我国刑事司法解释的功能、缺陷及其完善”，载《安徽警官职业学院学报》２００４年第２期。

[11]如沈阳市中院颁布“禁令１８条”，规定“不准单独外出办案”“不准擅自使用借用抵押物”“不准接受代理人吃请洗浴”，法官和工作人员的配偶、子女、近亲属是律师的，要进行登记、公示和回避等等。吉林省高级人民法院于２００４年５月９日发布“吉林省高级人民法院七条禁令”，以及执行干警的“八个严禁”。七条禁令的主要内容包括：严禁借用当事人的交通工具（——好一个“借用”）；严禁私自会见当事人及其诉讼代理人、辩护人、委托人；严禁接受当事人及其诉讼代理人、辩护人、委托人的物品及吃请、娱乐、健身、旅游等活动；严禁在开庭时接听电话、吸烟等违反法庭规则的行为；严禁在工作时间饮酒或酒后执行公务；严禁在履行公务时不按规定着装、使用不文明的语言等有悖司法礼仪的行为；严禁赌博（——哈！）。

[12]参详拙文：“好像有什么事不对劲了”，载《律师文摘》２００４年第１０期。

[13]浙江省高级人民法院研究室：“‘专家法律意见书对审判工作的影响”，载《法律适用》２００３年第１０期。并参详何兵：“法律专家意见书：施向法庭的无影神掌”，载《法制日报》２００３年９月１１日；刘金友：“法律专家意见书：不应讨伐应规范”，载《法制日报》２００３年１０月１６日。

[14]参详《财经》２００４年第１０、１１期的连续报道。

[15]实践中，“上门立案”似乎还作为“司法为民”的榜样加以宣传。如《人民法院报》２００４年７月９日第８版图片报道：“河南省郑州市惠济区人民法院自去年１０月２０日起实行电话预约、上门立案的便民措施以来，已有１０余起案件上门立了案……图为该院的法官们到一家农户中现场立案。”

[16]例如，一段学期内，国家检察官学院每年招收“高自考”学生数百名，收取相当费用，一度“经济上很宽裕”。同期，国家法官学院不仅每年招收数百名“高自考”学生，经济上同样“很宽裕＇，还向各级法院推荐录用，“自产自销”的背后是行业利益驱动与权力的不当使用，实际上均有損于“司法权威”。特别是作为最高法院组成部分的国家法官学院举办商业性“司法考试”辅导班，广而告之，招揽生源，尤为不当。

[17]参详拙文：“以法律为业——关于近代中国语境下的法律公民与法律理性的思考”第三节关于法律的形式理性的论述，载《金陵法律评论》２００３年第１期。

[18]参详拙文：“天意人意法意”，收见拙集《说法 活法 立法——关于法律之为一种人世生活方式及其意义》第２０页以下，清华大学出版社２００４年版。

[19]案件一“孙梅重婚案”的基本案情是：１９９５年１１月，孙梅（化名）因不堪丈夫沉迷赌博，离家打工，途中被人拐到安徽省一个偏僻山村，嫁给五十多岁的男子秦斌（化名）。慢慢地，孙梅觉得秦斌对自己似乎更好一些，也就安心留下，和秦斌过起了夫妻生活。１９９７年７月，诞下一男婴。２０００年１０月，丈夫陈升得知孙梅的消息后，在妇联的帮助下将孙梅接回，但两人感情再也无法好转。陈升的辱骂、对儿子和秦斌的思念，使孙梅于２００２年１０月悄悄回到秦斌处。妻子的再次离家，让陈升抬不起头，于２００４年２月１７日向法院提起离婚诉讼，并表示保留追究孙梅重婚的刑事责任的权利。法院判决孙梅不构成重婚，并调解二人友好分手。

案件二“黄作珍收养案”的基本案情是：生母将早产婴儿遗弃于医院厕所，清洁女工黄作珍出于同情收养了弃婴。三年后生母见孩子健康可爱，后悔遗弃，于是诉诸法庭，要“讨回”孩子。法院第一、二审居然均以收养不符法律手续为据，判决收养行为无效，责成“返回”。

[20]参详拙文“一种平顺过日子的人类心智”对此案的述评，未刊。

[21][美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》第３９、１１３页，苏力译，商务印书馆２００１年版；《法律的成长 法律科学的悖论》第３７页以下，董烱、彭冰译，中国法制出版社２００２年版。

[22]具体陈述参详拙文：“法意阑珊不得不然”，原刊《读书》２００１年第６期，收见拙编《法律的中国经验与西方样本》，广西师范大学出版社２００４年版。

[23]关于“社会价值”与“社会态度”的分疏以及司法应当对于前者做出积极回应的精彩论述，详[澳]约翰·布罗思韦特：“社会价值与澳大利亚法理学”，收见许章润、徐平编：《法律：理性与历史——澳大利亚的理念、制度和实践》第７５页以下，中国法制出版社２０００年版。

[24]至于“戈尔诉布什案”牵扯的法官政党政治背景问题，似另当别论。

[25]关于该案的具体情形，参详王甘霖：“‘社会公德首成判案依据——‘第三者为何不能继承遗产？”，载《南方周末》２００１年１１月２日。

[26]参详Ｏ．Ｗ．霍姆斯：“法律之道”，许章润译，载《环球法律评论》２００１年秋季号，第３２２页以下。

[27]有关这一论题的说明，参详拙文：“关于法律的‘中国经验与‘西方样本”第三节，收见《说法活法立法——关于法律之为一种人世生活方式及其意义》第３０６～３０７页，清华大学出版社２００４年版。

[28]唐德刚：“走出历史三峡需时两百年”，载《明报》月刊（香港）１９９９年６月号，第１４～１６页；《晚清七十年》第５１８页以下，岳麓书社２０００年版。参详拙文：“法律：民族精神与现代性”第一节的论述，载《中外法学》２００１年第５期。