增强董事会有效性的法律思考

崔　灿

关于公司董事会的法律规定

按照《公司法》的有关规定，在公司内部治理结构中，董事是股东的受托人，承担受托责任(受股东大会的信任委托，托管公司的法人财产和负责公司经营。董事有执行董事和非执行董事，前者是公司内部的管理人员，后者是公司外部人员；在法人股东占主导地位的时候，大法人股东会派出自己的代表担当持股公司的董事。

公司与董事间的法律关系，在不同的法律体系中有不同的界定。英美法系一般视之为信托关系，即董事对于公司具有代理人和受托人的双重身份。大陆法系则多为委任关系，如《日本商法》第254条第3款规定：“公司与董事间的关系，依照有关委任的规定。”台湾公司法第192条第2款也规定：“公司与董事之间关系，除本法另有规定外，依民法关于委任之规定。”董事因委任关系成立而处于受任人的地位。

虽然英美法系和大陆法系对公司与董事关系的性质认识不同，但关于董事义务内容的规定则基本一致，即董事执行职务时，对公司负有注意义务和忠实义务。董事注意义务的基本含义是：董事有义务对公司履行其作为董事的职责，履行义务必须是诚信的，行为方式必须是合理地相信为了公司的最佳利益并尽普通谨慎之人在类似的地位和情况下所应有的合理注意。根据英美法系关于董事注意义务的规定，在公司管理过程中，由于缺乏注意或勤勉而给公司造成损失的，董事须承担责任。美国《示范公司法修订本》第8.30条以成文法的形式对董事注意义务的判断标准作出规定，即董事履行义务必须：“(1)怀有善意；(2)像一个正常的当心的人在类似的处境下应有的谨慎那样去履行责任；(3)采用良好的方式，即是他有理由相信符合公司最佳利益的方式。”英国1986年颁布的《破产法》第214条第4款也有类似规定。大陆法系把董事的注意义务称为“善良管理人的注意义务”，如根据日本民商法律的有关规定，董事负有遵守既定宗旨、认真负责地做好各项经营管理工作的义务。不论个人经历与能力如何，只要是董事，就必须熟悉公司的经营管理业务，董事不能因为自己是财务出身而说不懂经营，或因为是技术人员而看不懂资金平衡表。德国公司法也规定董事会成员在领导业务时，应当具有一个正直、有责任心的业务领导人的细心。否则，对公司损失应负责赔偿。如果对他们是否发挥了一个正直的和有责任心的业务领导人的细心存在争议，董事负有举证责任。各国法律对董事忠实义务的要求比对董事注意义务的要求更加严格而且明确。我国《公司法》第59条第1款对忠实义务作了概括性说明，规定：“董事、监事、经理应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。”董事忠实义务的具体表现为：一是董事不得利用职权收受贿赂或其他非法收入；二是董事不得侵占或擅自处理公司财产；三是董事不得同公司进行非法竞争，即竞业禁止；四是董事不得与公司进行自我交易；五是董事不得泄露公司秘密，不得篡夺公司机密。

董事会是公司经营决策和执行业务的常设机构，它直接领导公司的经营管理并直接对外开展业务。董事会是整个公司治理结构效率发挥的关键。董事会与公司经营班子的职责是不同的。一般说来，董事会的责任是治理公司，而经营班子只是做生意。在公司的内部治理机制中，董事会是由股东大会选举产生的，作为股东的代表，接受全体股东的委托，享有充分的权力，代表股东进行公司决策，并批准有关企业的重大决策，行使对经理的监督和控制。在现代公司治理中，董事会在公司领导活动中起着核心作用，它是公司的核心领导层和最高决策者，是公司的法定代表，应该对公司的运行负责。

我国董事会运作中存在的深层矛盾和问题

2004年12月，中国惟一一家公司治理期刊《董事会》杂志，联合中国董事会网，聘请中立的顾问公司和国内外有关管理专家，借鉴世界各国的董事会治理评价体系，对中国国内上市公司进行了数月的定量和定性评估，得出了2004年年度最佳和最差董事会排行榜。被评为2004年十佳董事会的公司为：中化国际、TCL集团、福耀玻璃、用友软件、波导股份、宝钢股份、三峡水利、美的电器、海王生物、海螺水泥。被评为2004年十差董事会的公司为：伊利股份、湘火炬A、科大创新、四川长虹、美菱电器、格力电器、闽东电力、三九医药、招商银行、蓝星清洗。

优秀的公司需要优秀的董事会。董事会是公司治理结构的核心和最高控制系统，董事会的价值与公司的价值密切相关，董事会的有效性和独立性，直接关系到公司利益和股东利益，董事会治理水平是整个公司法人治理结构水平的缩影。因此，我国上市公司董事会存在的矛盾和问题，不仅严重威胁着公司外部投资者特别是广大中小股东的合法权益，而且严重影响着我国资本市场的发展与完善。我国上市公司董事会存在的深层矛盾和问题主要表现在以下几个方面：

第一，董事责任淡化，董事会缺乏独立性。我国《公司法》和《证券法》等法律法规虽然明确规定了董事的权利、义务和相应的民事、刑事责任。然而，在我国的上市公司中，董事的责任意识相当淡薄。具体表现为：一是董事提名受地方政府支配，经常用于安排分流的机关干部。二是董事会受大股东和内部人操纵的现象比较严重，大股东和内部人操纵董事会，使董事会成为它们的“影子”。三是董事会决策程序缺乏独立性。有的上市公司董事会在开会之前，先征求大股东、地方政府的意见，按他们的意见来通过决策项目；有的上市公司董事会形同虚设。四是董事长与总经理两职合一的现象相当普遍。我国上市公司中董事长兼任总经理的比例高达60％以上，甚至有的上市公司的法定代表人、董事长和总经理都由一人担任，使上市公司普遍缺乏制衡机制，从而增大决策风险。

第二，董事会的产生和运作不规范。一是董事的提名和选任机制不完善。我国《公司法》规定，企业的一切重大经营决策由董事会决定，公司董事会由股东大会选举产生。但一些公司股东大会根本没召开，董事会就产生了，董事长的选举多是上级任命或选举之前与主管部门协商，征得主管部门的同意，董事的任命或解聘也不是召集股东大会来决定，实际上董事会的产生具有相当大的随意性。目前国内绝大多数上市公司董事候选人是由董事长与主要股东协商后，以董事会名义向股东大会提出，或者由股东直接提出候选董事名单。上市公司采取以上两种方式提出董事候选人的比重占73．1％，而由流通股股东提名的董事十分罕见。二是部分公司董事会议事规则不完善，执行不严格。调查表明，实践中严格遵守董事会议事规则的仅占59．13％，基本遵守议事规则的占28．37％，完全不遵守董事会议事规则的占12．5％。

第三，声誉机制不成熟，董事市场没有形成。在证券市场上，声誉就是企业家、经营者对投资者(股东、债权人)做出的履行其职责的一种承诺。声誉机制以及董事市场是董事制度发挥作用的动力之一，它能有效地激励董事去监督经理层，从而避免董事与经理人员的“合谋”。因为声誉机制能够区分“优质董事”和“劣质董事”，一旦董事在上市公司表现得相当客观和公正，无形中将提升他们的声誉，提高他们在业界的地位，从而极大提升独立董事人力资本的价值，有利于拓展他们的未来市场。所以，在董事会治理中，高素质董事依赖于市场体系中人力资本市场的建设。董事市场建设应包括执行董事市场、独立董事市场的建设。当外部董事在董事会成员中的比例越来越高、外部董事的作用越来越大时，建设一个竞争性董事市场，完善声誉机制，提供高质量的董事成员及其促进董事素质的提高就显得非常重要。由于我国市场经济制度的建立和培育时间较短，资本市场、经理市场、独立董事市场还不成熟，市场选择机制和市场声誉评价机制尚不健全，高层声誉机制几乎不存在，因而很难防止董事与经理人员的“合谋”以及董事的不作为。

第四，董事会结构不合理。董事必须具有本公司经营的专门知识和经验(就是董事必须懂事)，理想的董事人选是企业和金融机构的高层管理人员以及法律、财会和教育方面的专家。而我国的董事会中的董事大多是党政干部或上级主管部门的人员，董事会和经营管理层往往合一，常常是一班人员两个机构。名人董事、熟人董事、“花瓶”董事现象较为突出。由于缺乏专门的知识，很多“董事不懂事”、很多“监事不知事”，严重地影响董事会职能的发挥。

第五，部分公司董事未能勤勉尽责。有相当数量公司董事会仍然是“不出问题就不管事”，甚至“出了问题也不管事”。主要体现为：一是部分上市公司每年召开董事会的次数过低，部分公司董事出席率较低，部分公司的全部独立董事均未出席董事会。二是绝大部分公司董事会的表决结果是全票通过，这种不正常的和谐从侧面反映出部分董事未能勤勉尽责。三是相当部分董事缺乏风险意识和法律责任意识。由于在证券监管中存在重行政处罚、轻民事责任和刑事处罚，重追究公司责任，轻追究个人责任的倾向，使董事的民事和刑事责任没有得到充分落实。

第六，独立董事制度不健全。由于我国市场经济发育时间不长，游戏规则不健全，公司治理结构“形到至而神不至”，信誉机制不成熟，因而在我国独立董事制度依然是“好看不好用”。主要表现：一是独立董事的定位不明确，未能发挥应有的作用；二是独立董事的选择、评价机制不完善；三是独立董事的权责利不对称；四是缺乏独立董事既“独立”，又“懂事”的内在保障机制；五是独立董事缺乏应有的激励和约束机制。

深化改革，增强董事会的有效性

按照现行《公司法》的规定，董事会是公司有关事项的决定机关和合议制业务执行机构，因而加强董事会建设，创新董事会管理，增强董事会有效性，对于深化国有企业改革，完善公司治理结构，提高公司治理绩效和经营业绩，具有十分重要的意义。

1.优化董事会结构。董事会结构是增强董事会有效性的关键。一是优化董事会人员结构，可以参照规模和业务大体接近的大多数公司，确定公司董事会的规模，即董事的总人数；同时要适当增加外部董事的比例。二是要改善董事会成员的知识结构，董事会成员要专业化，并在专业结构上合理配置。避免出现“看不懂资产负债表的董事在负责经营，不懂市场营销的董事在搞项目投资”的现象。三是各董事会成员之间要有明确的分工权限，要求各司其职，各尽职守，避免出现有了问题无人问津、有了责任无人承担的被动局面。四是董事长与总经理职位要适当分离。为了避免权力过分集中，世界上许多国家都要求董事长与总经理职位要分离。

2.增强董事会的独立性，加强董事会能力建设。董事会有效性的核心思想便是董事会的独立性。它是指董事会能够独立于股东大会和管理层进行自主管理和决策。董事会不是也不应该是大股东和管理层的代言人，它以公司利益最大化为其服务宗旨。通过董事会的独立性，可以确保董事会有效地行使其使命和职责，并在相当程度上促使管理层对股东负责，以保证治理的公平和效率。

在增强董事会独立性的基础上，还必须加强董事会能力建设，这对提高董事会的有效性具有重要意义。为了更好地履行董事会的职责，全美公司董事会蓝带委员会强调，董事会应具备以下核心能力，每位董事至少应在一个领域内贡献其知识、阅历和技能：一是会计和财务；二是事业判断能力；三是管理才能；四是危机反应；五是行业知识；六是国际市场的经验；七是有领导才能；八是战略远见。由于个人的智慧和能力有限，要全面发挥董事会的职能，就应对不同董事的知识、技能、特长和年龄进行搭配，以形成合理有效的董事会结构。

3.建立健全董事会的办事机构。董事会办事机构即董事会下属委员会，是董事行使职权的组织保障和载体，如果没有董事会办事机构，就不能从组织上保证董事会有效地履行其职责。因此，必须建立健全董事会的办事机构，合理确定各个委员会的职责、权力和工作重点。从目前实际情况来看，要着重建立以下几个委员会：一是设立执行委员会。由董事会董事长、副董事长、总经理等组成，实际上是公司最高行政领导机构，在董事会闭会期间代行董事会的职权。但为了防止少数人垄断公司的领导权，应适当限制执行委员会的权力。二是要设立审计委员会，负责对公司的经济运行和财务活动进行审计监督。审计委员会应由外部董事组成，审计委员会(而不是公司管理层)应该拥有对审计师聘用的决定权，以表明审计委员会的督察并非只是对公司会计制度、财务计划和财务报告不负责任的表示同意，促进外部审计师如实、客观地报告公司财务状况和存在的问题。三是设立报酬委员会，负责研究公司高级经理人员的报酬事项，提出有关建议。报酬委员会也应由外部董事组成。报酬委员会不仅应该研究高级经理人员的报酬，其中固定薪金的比例以及允许其优先持股的方案等，更重要的是，要把报酬作为评价公司长期业绩的一种方式，充分利用报酬方案的杠杆作用，设计强调长期业绩而不是短期业绩的激励性报酬方案，以调动高级经理人员着眼于公司长期业绩的经营积极性。四是设立提名委员会，主要由外部董事组成，负责制定科学的提名工作程序，确定候选人的标准，并据以考察和提出公司总经理的人选，报请董事会决定是否聘任。

4.提升董事会战略管理与战略决策能力。战略管理与战略决策，是公司董事会的重要职能，一般说来，战略管理过程可以分为以下5个阶段：一是战略方向与使命的确定；二是战略方案的提出与选择；三是战略实施；四是战略实施中的控制；五是实施效果的评价。董事会在公司战略管理中，扮演着两种极端角色：“看门人”型(松控型)和“领航人”型(紧控型)。当董事会只起“看门人”作用时，战略管理的大部分职能移到经理层，董事会起到的只是审批、结果或事后控制的保障作用。而在发挥“领航人”作用时，战略管理的大部分职能都由董事会亲自完成，经理层只部分参与到战略方向确定、方案拟订中，并主要负责战略实施工作。很显然，董事会扮演的角色不同，对董事会的构成、绩能和运作机制是有很大差别的。因而，必须提高董事会的战略管理与战略决策能力，董事会应该充分介入公司的战略计划过程。在战略计划过程的最初阶段，董事会就应与管理层进行沟通与对话，共同探讨公司的使命和任务，在对话的基础上，为管理层制定战略计划，规定正确的方向和原则要求，并在战略计划过程中给以必要的指导，从而增强董事会的有效控制。当然，在董事会发挥战略决策作用时，一定要理顺与经理层的关系。“董事”的英文直译就是“导师”，即指引方向的人。因而，董事会制定公司战略，经理层制定公司业务计划，这是两种不同的角色，一定要划分清楚。

5.健全董事任用和业绩评估机制，加大董事会成员的激励和约束。改革董事提名程序和任用方式，建立健全董事业绩评估机制和激励机制，是提高董事会有效性的重要举措。一是要把好董事进门关，改变董事提名由总经理操纵的现状，进行董事资格认证和董事准入制度，确保优秀人才进入董事队伍。二是加大董事培训，改善董事的知识结构，提高董事的执业技能。三是建立科学的董事会业绩评价标准与体系，定期对董事会和董事的工作业绩进行评估。评估时尽量做到定量评估与定性评估相结合，增强业绩评估的科学性。四是建立和完善董事问责机制。当董事发生重大或持续失职时，董事问责机制可及时将不称职的董事清除出董事会。五是加强对董事的违规处罚力度，强化董事的诚信意识。要结合《公司法》的修改，建立统一的、系统的董事责任追究制度，从而有效地消除和解决董事的不作为和“胡作为”，增强董事会的有效性。

6.加强独立董事制度建设，完善公司法人治理结构。从实践来看，目前我国上市公司独立董事制度建设的关键，是要把独立董事制度的建设与公司治理结构的创新结合起来，营造独立董事发挥其作用的制度环境与制度保障，否则，独立董事制度就会成为“麻袋上绣花”。一是要完善独立董事的标准和推选办法。二是要尽快健全独立董事制度的法律法规，提高独立董事的法律地位，保证独立董事能依法行使监督权、审核权和否决权，使独立董事由“弱势群体”变成“强势群体”；三是要建立独立董事激励约束机制，激励独立董事勤勉工作，建立独立董事连带责任制度和责任追究制度；四是建立独立董事市场，利用市场机制，培养独立董事队伍，形成公司与独立董事双向选择机制，建立和完善市场化、社会化的独立董事评价体系，提高独立董事的整体素质和业务水平。

7.建设良好的公司治理文化。公司治理文化在很大程度上决定了该公司的治理结构模式与特征，从而影响董事会的效能。从总体看，我国尚未形成一种成熟的股东文化和公司治理文化，不存在一套完整的、可相互支持、相互补充的公司治理法规架构，也缺乏一套成熟的、自我实施的公司治理最佳做法或自律机制。因此，按照社会主义市场经济的要求，构建一种公正合规、诚实守信、廉洁正直、自由平等、履行社会责任、按照委托人最佳利益行事的公司治理文化。

（责任编辑：山佳）