依法行政的困境及其对策分析

扎西次仁　王玉宝

摘要：依法行政就是行政机关在公平原则指导下，依据法律规定积极履行职责，并承担相应的法律责任。我国依法行政，在立法、执法、监督、救济等方面都有待进一步改进和完善。

关键词：依法行政；依法治权；路径选择

中图分类号：D912．1文献标识码：A文章编号：1004—1605(2005)08／09—0085—03

一、我国依法行政的困境分析

自从党的十一届三中全会以来，我国的社会主义法制建设迅速发展。从总体上看，我国的依法行政状况已经大为改观，并在逐步向良性方向发展。但是，我们也必须清醒地看到，由于我国正处于新旧体制的转轨时期，依法行政的现状与中央提出的“依法治国”的要求仍有不少差距：

第一，法治观念淡薄，人治思想偏重。就行政人员而言，法律素质参差不齐，部分执法人员依法办事的观念还比较淡薄，特别是在个别行政领导中还存在着以言代法、以权压法，甚至破坏法制的现象。就普通公民而言，相当一部分人不学法、不知法、不懂法，守法的自觉性比较差。一方面，在行政执法人员开展正常合法的执法活动时，往往不予配合，甚至会因部门保护主义、地方保护主义，置国家法律于不顾，想方设法阻碍行政执法。另一方面，当行政机关及其工作人员侵犯其合法权益时，不懂得利用法律武器维护自己的合法权益。

第二，行政立法滞后，程序法相对缺失。一是立法权限不明，存在较多的部门利益和地区利益之争。一方面，低位法不能统一于高位法，甚至对抗高位法；另一方面，同一阶位法难于协调，甚至是相互矛盾。二是立法上“重实体法，轻程序法”。到目前为止，仍未制定出台全国统一的《行政程序法》，导致了行政执法主体在执法时出现许多失范行为。三是政府在如何依法规范市场主体和市场行为、维护市场秩序、保障公平竞争、改善和加强宏观调控、建立和健全社会保障制度、保护环境、实现可持续发展战略目标、促进对外开放等方面，还未能完全实现有法可依，在某些方面尚处于传统习惯的依政策管理阶段。

第三，管理条块分割，执法机关有法难依。由于我国正处于新旧体制的转轨时期，体制上既存在行政执法机关职权划分不清的现象，又存在权力过分集中的现象。当前，除海关、税务等少数执法机关实行条条管理外，大多数行政执法机关基本上采用“条块结合、以块为主”的管理体制，行政执法机关既要接受上级部门的业务领导，又要接受地方政府的领导。在利益保护的驱动下，不少地方或部门力图为自己划定垄断性的势力范围，使得行政执法机关产生了职能错位的现象，甚至成了地方利益的工具。

第四，执法监督乏力，自由裁量权滥用。法律对自由裁量权的权限规定过于概括，缺乏必要的程序约束，公务员素质又跟不上行政法治的要求。行政处罚中自由裁量权显失公平、畸轻畸重，拖延履行法定职责的行为大量存在。这既违背法律授权的目的和意愿，干扰和破坏法制秩序，又会带来一系列的负面效应，影响社会秩序的稳定。

第五，救济制度不健全、缺乏具体操作性。当前，我国行政救济模式就行政相对人而言，主要有行政复议、行政诉讼和行政赔偿。对公务员而言，只有《公务员暂行条例》和《中华人民共和国行政监察法》中规定的申诉。并且这几个救济模式都存在不足之处。主要表现在：《行政复议法》第14条和第30条第2款规定了行政复议终局原则。行政相对人不服行政机关作出的具体行政行为，可向复议机关提出复议申请，行政复议机关作出复议决定后，相对人即使不服也无权起诉，人民法院也不能受案。行政诉讼救济模式《行政诉讼法》第12条第3款规定，“人民法院不受理因行政机关对行政机关工作人员奖惩、任免等决定提起的诉讼”。公务员对其行政处分不服，不可以通过司法程序的公开审查来裁决。同时，《行政诉讼法》第12条规定，所有抽象行政行为不列为法院管辖范围。这样做的结果不仅不利于保护行政相对人的合法权益，而且对那些依据其他抽象行政行为实施具体行政行为的行政机关和行政执法人员也有失偏颇。

二、构建我国依法行政的路径选择

第一，提高公民的法律意识，营造良好的执法氛围。由于历史的原因，我国公民的法律意识、法制观念普遍不强。这种情况必然会影响依法行政的实施。只有提高全民的法律意识和法律素质，才能促进依法行政，形成依法行政的良性循环。所以，要在全民普法教育的基础上，形成学法、知法、守法、用法、护法的良好社会氛围。依法治国主要是依法行政。只有进一步增强全体公民的法律意识和法律素质，并实现由法律意识到法律素质的转变，让全社会崇尚法治，从观念上树立依法行政的理念，明确依法行政是公民合法权益的重要保证，才能真正有效地促进依法行政，为我国从人治走向法治奠定良好的社会基础，为依法行政营造良好的执法氛围。

第二，完善行政立法，进一步规范政府权力。改革开放以来，我国行政立法工作不断加强。但由于长期受计划经济时期的立法取向和立法策略等诸多方面的影响，至今尚未形成一个适应市场经济发展和行政管理工作需要的行政法律体系，行政立法滞后于社会经济发展的现象还比较普遍。进一步完善行政立法、规范政府权力，完善行政法治建设和民主政治建设，仍然是目前行政法治建设面临的重要任务。首先要实行“开门立法”，让立法工作真正体现民主性和公正性。社会主义法律是具有民主性的法律，立法的公开性既是民主性的表现，又是民主性的保障，因此，要在法律起草阶段举行立法听证会和专家论证会，最大限度地吸纳民意和遏制恣意，赋予所立之法更多的理性。其次，推行“立法回避”制度，建立遏制立法腐败的程序性屏障。凡是直接涉及某部门利益起草工作，该部门原则上应回避，不能参与更不能主持立法的起草工作，而应该由地位相对超脱的国家权力机关有关专家委员会委托专家学者起草。再次，加大人大代表或委员在立法审议中对有关部门或地方利益倾向的法案监督力度，以杜绝“劣法”、“恶法”轻易出台。

第三，完善行政执法，加强对行政自由裁量权的控制。自由裁量权行使得好坏直接影响到依法行政的实施，必须加以控制。一是授权控制，法律授予某政府机关某一项自由裁量权的抽象化、模糊化、自由化。二是程序控制，法治的实现有赖于程序对政府自由裁量权的行使加以规范。首先，必须进一步强化程序法制观念，高度重视相对人利益的保护。其次，必须尽快完善程序法制制度，而且要以程序公正作为路径。公正的程序是实现实体公正的必要条件。程序法制要符合公正程序的最低标准，必须符合中立原则、对等原则、平等对待原则等等。必须合理配置行政权和行政相对人的权利。第三，必须树立法制的权威，为程序法制设置更为有效的法律后果。要建立严格的违反法定程序或程序滥用的审查制度，以克服程序法制虚无主义的现象，鼓励行政相对人对违反法定或正常程序的行政主体申请复议或

提起行政诉讼，严格追究违反法定程序或程序滥用者的法律责任，使程序法制切实受到尊重。三是司法控制，由人民法院对被诉行政机关行使自由裁量权行为的合法性和合理性进行实质性审查，撤销违法滥用自由裁量权的行为，变更有失公正的具体行政行为，加强对自由裁量权的司法控制。

第四，健全行政法律监督机制，防止权力腐败。英国著名法学家詹宁斯认为，“所有的权力都可能被滥用，不管他是否来源于‘正当法律”。任何失去监督的权力都必然走向专制和腐败。在当前的行政法治过程中，我们虽然采取了多种措施，形成了初步的监督体系，但从其作用看，这个体系还不完善，还存在着某些缺陷。在法律上只有原则性的规定，可操作性不强，尚不能形成行之有效的监督机制。权力机关的监督、司法监督、舆论监督等流于形式，发挥不出应有的作用。对此，必须采取措施加以改进和完善。第一，要加强上级政府部门对所属工作部门和下级政府以及上级政府所属工作部门对本系统下一级工作部门的执法情况进行监督。这是政府内部自我监督制约的有效方式，是政府法治建设的重要组成部分，对于完善立法，纠正有法不依、执法不严、违法不究等问题具有极其重要的意义。第二，要进一步加强司法机关、监察机关和审计机关的监督力度，并通过这种专门的执法监督，保证行政执法活动严格依据法律法规办事，使其监督更有权威，更有成效。第三，要开展经常性的执法检查，及时发现和纠正行政执法中存在的问题。第四，要加强政府依法行政的透明度。这既是社会主义行政法治的要求，也是现代民主的重要标志，对于加强政府法治、将行政执法活动逐步纳入规范化轨道具有重要作用。

第五，完善行政救济法律制度，保障行政相对人的权利。随着我国民主政治的进一步发展，公民人权意识的加强，我们认为有必要进一步完善我国行政救济法律制度。首先，取消行政复议终局制度。行政复议终局制度不仅违背了“用尽救济途径”的原则，而且依赖行政复议机关处理行政争议，本身就存在难以克服的弱点和不足。在复议过程中，复议机关可能会从官本位出发，包庇、迁就被申请人，从而出现有错不纠的现象。司法救济是保护公民权利的最终屏障。为此，必须对行政复议终局制度予以取消，以保障相对人的诉讼权利。其次，把某些人事行政行为纳入行政诉讼管辖范围。行政诉讼法对“人民法院不受理因行政机关对行政机关工作人员奖惩、任免等决定提起诉讼”的规定，对公务员来说是不公平的。为保障公务员的合法权益，有必要完善当前人事行政救济机制，在保留发送现行行政救济的同时，把某些人事行政行为纳入行政诉讼管辖范围。司法最终解决纠纷制度是我们改革的必经之路。再次，把抽象行政行为中的其他规范文件也纳入行政诉讼范围。因为抽象行政行为的违法或不当，比具体行政行为的违法或不当所造成的危害还要大。行政相对人的人身或财产因抽象行政行为的违法而受到侵犯时，既不能通过申请复议也不能通过行政诉讼得以解决，这和我国逐步进入民主法制社会的国情也是不相称的。所以，要尽快修订行政诉讼法，使行政复议法和行政诉讼法进一步相衔接。最后，修改国家赔偿法，进一步完善行政赔偿制度，确定各种致害行为的赔偿标准，使人民法院审理案件时有法可依。并从追偿权的主体、追偿权行使的条件、追偿金额范围及标准、追偿时效、追偿程序等作进一步完善，改变我国目前对行政追偿规定过于抽象、简单的现状。严格规定公务员的职权职责，建立完备的国家赔偿程序。这既可防止赔偿权的滥用，又能切实保护公务员的合法权益。

(作者系中共江苏省委党校04级行政管理专业研究生)

责任编辑：钱国华