分类表决ＶＳ．征集代理投票权

2005-02-17秦耀林

新财经 2005年2期

关键词：委托书流通股投票权

秦耀林

2004年12月7日中国证监会发出《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定》，试行公司重大事项分类表决制度。《规定》明确了五种情况需要经全体股东大会表决通过，并经参加表决的社会公众股股东所持表决权的半数以上通过，方可实施或提出申请：

1、上市公司向社会公众增发新股(含发行境外上市外资股或其他股份性质的权证)、发行可转换公司债券、向原有股东配售股份(但具有实际控制权的股东在会议召开前承诺全额现金认购的除外)；

2、上市公司重大资产重组，购买的资产总价较所购买资产经审计的账面净值溢价达到或超过20%的；

3、股东以其持有的上市公司股权偿还其所欠该公司的债务；

4、对上市公司有重大影响的附属企业到境外上市；

5、在上市公司发展中对社会公众股股东利益有重大影响的相关事项。

上市公司股东会除现场会议外，还应该向股东提供网络形式的投票平台。

外部性引致“搭便车”

自从分类表决制度实施以来，已经有两家上市公司举行了分类表决。

第一家是首旅股份。2004年12月22日，该公司召开股东大会，就需要分类表决的配股议案进行流通股股东的分类表决，最终获得通过，社会公众股股东的赞成率为55.19%。此后，重庆百货召开股东大会，就重新确定本次发行方案的议案进行流通股股东表决，结果反对的占参与投票的57.3576 ％，最后否决了董事会的提议。

正像证监会所强调的那样，实施分类表决制度的目的在于形成抑制滥用上市公司控制权的制约机制，保护投资者特别是社会公众投资者的合法权益。从理论上讲，投票权由很多人持有，就可能导致无人有激励去积极地行使权利。因为这里有个外部性（Externality）的问题：行使权利而导致的经营改善的收益由全体流通股东分享，而成本只由那些积极行使权利的股东承担，因此单个股东将没有监督企业经营的激励。这也就进一步导致了一个"搭便车"（Free Ride）问题，即所有流通股小股东都希望其他股东去行使权利并承担权利行使所致的成本，而自己仅分享他人行使权利所带来的收益。无论是外部性问题还是"搭便车"问题，其所导致的结果都是全体流通股小股东没有激励去行使（用手）投票权。

同时，虽然网上投票降低了投票的处理成本，但是收集信息的成本仍然存在，而且对一部分流通股股东的时间成本也较高，因此，参加表决的流通股股东会很少（首旅股份参加表决的流通股股数占流通股总股本的比例大约为6％，重庆百货的这个比例约为5.6％）。对于流通股股东对表决的事项有比较一致的意见时，无论多少股东参加投票，都将做出符合绝大多数股东利益的决议，征集代理投票权的意义不大；而对于流通股股东意见不一致的情况，为了使流通股股东的正确意见得到通过，需要有一种制度来保证正确的意见能够获得足够的票数，这就是征集代理投票权制度。

征集代理投票权的国际经验

这里所说的征集代理投票权也可称为股东委托书劝诱、投票权竞争等。

根据中国的实际情况，我们可以这样定义公开征集投票权：指上市公司股东、董事会或独立董事等，在股东大会召开前，以公开方式请求股东委托征集人出席股东大会并代理该等股东就有关提案在股东大会上进行投票表决的行为。

征集代理投票权在国外已有七十余年的发展历史。尤其近年，征集投票权在美国的发展和共同基金（Mutual Fund）以及其它的机构投资者都有着密切联系，这意味着征集投票权和基金治理、发挥机构投资者作用也有一定的联系。美国监管机构较早地对征集投票权进行了立法规范。目前，国外的征集投票权制度业已发展得比较规范。一般来说各国对征集投票权的信息披露、表决结果的确认、委托书的格式都有较为严格的规定。具体体现在以下方面：

1、征求者的资格

美国法对征求者资格并无限制，市场派和公司派都可以征求委托书，可以是股东，也可以不是股东。英国法也规定代理人不必为股东。

2、征求投票权的数量

在充分相信市场理念的支配下，美国对通过征集行为所获得的委托投票权的数量没有限制。而台湾地区则相反，根据征集目的不同，对征集委托书的受托代理人代理之股数进行了严格限制。

3、征求委托书的信息披露

对此，以上各国都有相关立法规定，尤以美国的委托书信息披露制度最为详尽。台湾地区的《公开发行公司出席股东会使用委托书规则》也注重公开原则。

4、大股东的注意义务和忠实义务

传统观点认为股东可以自由行使股东权而不受任何约束，股东之间亦无权利义务可言。随着权利行使自由的绝对性向相对性转变，股东权行使自由亦受到了限制，大股东对小股东应负相应义务的观念逐渐成为主流。各国从自身法律传统出发，借助各种理论构架了大股东对小股东的义务体系，如德国的“良俗违反理论”、 “权利滥用理论”，英国的“权力诈欺理论”，美国的“信任义务理论”，都从不同角度限制大股东的权利，保护小股东利益免受侵害。

国外关于征集投票权的研究主要可以归纳成以下三个方面：征集投票权的经济动机；征集投票权和公司控制权争夺；征集投票权对公司价值的影响。但这三个问题并非互不相关，而是紧密联系在一起的。而且这三个问题都与代理问题密切相关。也就是说，征集代理投票权主要解决代理问题。

解决代理问题的核心问题是如何防止内部人（管理层和控股股东）对外部投资者（股东和债权人）的掠夺（Expropriation）。这又有两种表现形式：一是在股权高度分散的情况下表现为管理层对股东利益的侵害。二是股权集中于控股大股东的情况下表现为管理层和控股股东对中小股东的双重侵害。由于交易费用的存在，这一问题并不能通过订立契约来解决。实践也证明内部人经常是相互勾结侵害股东利益。解决这一问题的关键还在于股东通过投票权对公司的董事会和监事会和经理层形成外部压力。在董事会、监事会和经理层侵害股东的利益时股东可以通过股东大会来更换公司的管理层。当股东参与投票的积极性不高时，征集代理投票权就显得至关重要了。

中国实践：特殊股权结构的产物

同国外相比，征集投票权在中国还是很新鲜的事物，只是近些年才出现，在制度和实践上都存在一些问题。中国立法对一般的表决权代理行使制度只有简单的规范，相关法规尚不健全，相关配套规定尚不齐备，缺乏可操作性。中国自94年至今虽然也有几起征集投票权的案例，但还存在很多问题。