法制下法治与法治下法制

王青林

摘要：法制下法治和法治下法制是两种不同的社会存在。法制下法治之治理主体单一，法治下法制治理主体多元；法制下法治依赖国家法正义观支持，法治下法制依赖多维正义观支持；法制下法治以人为治理客体，法治下法制则以人和法律同为治理客体。在特定历史阶段，法制下法治曾经起过积极的作用；但是随着社会发展，民主勃兴和社会转型的逐步推进，法制下法治已经成为中国法制建设的瓶颈，应为法治下法制的理论和实践所突破。法治下法制是多元法律规则并存于社会与依法办事之法治原则的结晶。通过各种法规则的冲突、互动和整合，法治自然会从理想走向现实。す丶词：法制；法治；多元法律规则ぷ髡呒蚪椋和跚嗔郑1971-），男，黑龙江庆安人，哈尔滨理工大学讲师，武汉大学法学博士研究生，主要从事法理学、宪法和行政法学研究。ぶ型挤掷嗪牛篋902文献标识码：A文章编号：1000-7504(2004)01-0074-0６收稿日期：2003-01-15おぴ谌扰畏ㄖ畏瘴下，人们基本上已承认法制和法治含义有别。然而在法治实践操作层面，仍存在混淆两者的思维误区。其表现为多数人仍把实现法治之前提归结为法制统一和法律至上。强调法制统一和法律至上反映了人们追求法治和法律秩序的迫切愿望和善良初衷，然而在实践中会产生诸多难题。就法制统一而言，首先要解决国家法与民间法，实证法和原理法之固有矛盾和冲突。进一步追问就是国家法和民间法谁进步、合理和应该有效？另外，还应解决法制统一状态下造成良好结果的同时又可能产生的弊端问题。倘使承认法制统一是法治前提，固能增强公民认知和守法观念并促使公民行事守法，但它同时又极可能破坏公民法律信仰并在行为中偏离甚至规避法律（尤其当统一之法制被认为是恶法的话），并进而造成公民对法制要求的“实质性违反”。强行追求法制统一，还会使公民于守法之时忽略自身的规则创制权能，使公民片面地成为法律奴仆而不是法律主人。另一方面，强调法律至上，也容易与法律万能的观点相混淆，并且在法律与党之领导、法与国家、法与主权等诸多方面难以说清［１］（Ｐ１２８）。解决这一问题不能仅从宏观上区分法制和法治入手，更为重要的是要研究法制下法治与法治下法制这样两种不同的社会存在。可以认为中国目前的法治建设尚未取得实质性突破的原因在于还没有实现从法制下法治向法治下法制的转换。因为法治下的法制不应是统一的法制而应是多元的法制。法律效力也不应用至上这一模糊语言来解说，它需要与其并存的共时性规则和历时性规则包括诸多民间法规则的实践检验。ヒ弧⒘街植煌的社会存在ビ捎诜ㄖ坪头ㄖ未嬖谔烊涣系，致使剥离两者有些困难。表现较为突出者为人们在追求法治社会建构实践之中总是自觉不自觉地把法制建设作为首要任务并着力寻求法制统一和法律至善、法律至上等诸多法制特征之实现。分析其成因，有如下三点值得注意：首先，由于意识形态及文化差别，新中国自成立以来一直拒绝承认法治，因此就在研究中缺乏对法治形成缘由、法治与社会、法治诸多事实性要素的深入探讨，仅在法制要求方面对法治问题进行一些初级研究1990年代以前的诸多法律教材均如此写道，社会主义法制的基本要求就是有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。并认为有法可依是法制的前提。当法制提法被法治替代之后，仍有学者把这四项作为社会主义法治的基本要求。其内在关系也无差别。。历史虽已成为历史，但历史中的思想在人们心中依然残存。现今人们仍把法制统一和法制良善作为法治前提，不能不说这里有多年前人们对法制问题所探讨得出的结论性因素。其次，由于法制和法治之间存在着相互影响和转化的关系，人们往往从这种关系出发而坚定从法制走向法治的信心。如学者写道：“在若干国家的法律发展史上，最初的法制导致最终的法治也是不争的事实，英国法律发展史就证明了这一点。英国1215年《大宪章》和1689年《权利法案》就奠定了英国法治的基础。”同时又进一步分析：“法制转向为法治得利于两个条件，即法律权威兴起和民主政治成为法律之要求。”［2］（Ｐ１34）如果我没有理解错的话，此种主张恐怕仍是坚持法制下法治的观念，即没有完备的统一的法制，法治也就不能实现。另一种论断与此类似但又有细微差别，即认为有法治必然要有法制，有法制不一定有法治。我认为这也是对法治问题的片面性理解。再次，由于法制中的法律本身具有包含正义在内的诸多价值标准，也使人们把法制统一下的法律至上归结为法治前提之一。无疑，这种观点来源于希腊圣贤亚里士多德，甚或可以说是对亚里士多德思想的直接继承。亚氏认为法治有二重含义：“已成立法律获得普遍的服从，大家服从的法律又该是良好的法律，”［3］（Ｐ１99）这种观点实际上内涵着对法律至上与法制统一是法治前提的潜在挑战，但其结论显然又归结于法制下法治的论断。它主张，法治建设的前提应该是国家统一制定的良法，要消除各地方、各组织在解释和执行国家法过程中显有的矛盾和冲突，迫使各地方法统一于国家法之下，从而追求社会法治实践中的统一性和有序性，使统一良法成为法治前提。因其统一，则社会成员一体遵守，因其良善，则法律至上。从逻辑上看，这种观点符合逻辑，但从逻辑起点来看，这种观点根基不牢。因为良善是虚构，统一是梦幻。先说良善，基于不同时间、不同地域乃或不同个人的理解，很难找到对良善抑或正义的完全一致的理解。这里仅撷取一个时间改变正义观的例子。诸如对待“文革”，在反思语境下，人们承认它是浩劫，但深入分析“文革”成因，更重要的是不能忽略群众的心理基础问题［4］（Ｐ33）。倘使社会中诸多群众没有一种愚氓的政治正义观对此进行支持的话，人们也许就能抵制这场运动而避免了国家和社会的创伤。因此，博登海默先生对正义“普洛透斯”面孔的描述使法律是良法成为梦幻或者至多是人们的一厢情愿。再说统一，当我们选择任意国家的法律尤其是私法都会发生在国家统一制定法之外均存在着与之相对应的民间法在发生效力，所以法制统一也是虚构的。至少法制统一应该是有限的。シㄖ葡路ㄖ蔚墓勰钜约胺ㄖ吻疤崾欠ㄖ仆骋缓头律至上存在着如上文所述之悖论。这种悖论恰恰是法制下法治的对立状态所能消解的。法制下法治的对立状态就是法治下法制。在法治下法制的氛围下，法制不是法治的原因而是法治的结果。它所探讨的不是法治下的法制是否存在标准的问题，而是探讨法治将要求什么样的法制的问题。为此有必要更为深入区分法治和法制，进而区分法治下法制与法制下法治这两个极易混淆的理论范畴。对法制下法治与法治下法制可以从不同角度进行区别，笔者将从“治”这个关键性词汇中进行解析。ゾ臀叶苑ㄖ沃“治”的粗浅理解而言，治即治理。治理就不乏治理主体、治理依据和治理对象三个基本内容。从这些角度看待法制下法治与法治下法制则会发现它们所存在的明显差别。首先，从治理主体看，法制下法治的治理主体具有惟一性。无论是以法治国还是依法治国，均存在特定主体。以法治国的主体是皇帝，依法治国的最高层次主体是人民。在民主政治国家，法治主体是从人民出发而形成的三个层次，即人民、人民代表大会和各级行政机关［5］（Ｐ１85）。虽然各个层次的法律规范及其效力各有不同，但是它们都统一于具有浓厚政治色彩的人民法之下。为此中国宪法就具有鲜明的政治特色而忽视了它首先应该是法律的这样一个基本性前提［6］（Ｐ3）。与法制下法治相对应的法治下法制，治理主体却没有惟一性。法治下法制的治理主体是多元的，它包括游离于政治国家之外的公民社会，非政府组织和第三部门等诸多法治建构的支撑力量。法治下法制拒绝法制是政治团体和政治精英们独有工作的理论，除政治团体和政治精英外，法治下法制承认与国家政治团体相对应的诸多民间社会团体、经济组织团体和社区组织团体具有治理主体地位。只有把这些团体排除在外，法制才可能是统一的，但谁也不能否认这些主体是法治与法制建设不可缺乏的能动性推动者。因为另类主体之存在，法制不能统一同样也不应统一。其次，在治理依据层面，法制下法治与法治下法制有同有异。从同处讲，均要求依据符合某种正义的法律来治理。从不同处讲，法制下法治的治理依据是国家统一法，它包括宪法、法律、行政法规等构成的统一的无矛盾的完整国家法体系，其体系的内在和谐一致自不待言。从这一体系中，我似乎依稀看到了其内涵和国家法正义观的法律原理的支撑力量。法治下的法制也不拒绝依法治理这些法治的内涵性要求，但它所依赖的是多元的法规则。除国家法之外，法治下法制还特别尊重民间法、公民组织法、地方自治法和非政府组织法存在的合理性。从而也不承认至上权威的提法。法治下法制借以支撑的法律原理观点是一种多维正义观，主张在国家法中应该承认民间法存在的理由。人们有权在国家法和民间法的冲突和契合中选择适合人们最佳生活方式和生活模式的法律理性。正义观念是多维的，所以法律也应该是多元的。再次，也是最重要的区别，在治理对象上二者也不相同。法制下法治的治理对象有两方面：治吏与治民。即一方面用法律来治理并限制国家权力，另一方面用法律来治理国家的经济、社会和政治生活。突出治吏是现行法制下法治论者的解释。然国家权力往往先由法律赋予，倘使法律本身赋予国家某种专制权力（尽管这可能是无心之过），又怎谈对其限制？难以自圆其说。法治下法制不仅要求治吏和治民，更为重要的是治法。治法就是要使法律符合民主政治、有限政府和个人权利最大化的要求，其实践性途径就是人们有权选择合理之法。在多元的法律生活中，符合人们公认法律原理的，人们择其行事，违背公认法律原理的，人们拒绝适用。可以这样认为，治法是法治下法制的基本精髓和合理内核。只有人们通过一定途径实现了治法的内在要求，法治的理想才能转化为现实，书本上的法律才能内化为人们行动中的法律。プ凵希法制下法治与法治下法制在治理主体、治理依据和治理对象层次上存在显著差异。遗憾的是在中国法治实践的理论争鸣中这种差异并未得到充分重视，从而形成法治前提是法律至上和法制统一的悖论性结论。这也是现阶段中国法治建设仅停留在理论层面而缺乏实践支持的重要原因之一。ザ、法制下法治的历史意义及其不足ビΦ背腥希法制下法治在特定历史阶段是有积极作用的。法制下法治首先创造了一种法律秩序，而“很显然，人类可以无自由而有秩序，但不能无秩序而有自由。必须先有权威，然后才能对它加以限制”［7］（Ｐ８）。可以说，选择秩序，尤其是选择法制下的法治秩序是人天然的需要和其规范体之本性所致。从国家管理和个人权利行使的角度上看，法制下法治不仅是国家为维护自身利益而选择的治国方略，也是公民个人维护权利、自由并且有限发挥创造性潜能的客观前提；从社会作用上看，法制下法治执行着法的社会性作用。法制以追求某种特定社会状态为目标，而通过法制下法治则可以逐渐走向这一目标，法制下法治是实现人们追求某一社会状态的重要手段；从对人的作用看，法制下法治对法律对人规范作用的实现也不可不察。因为法制下法治的存在及其活动，使得法律发挥了它的指引、评价、强制、教育和预测的规范性功能。最后，从个人权利义务行使的标准和保护上，法制下法治也通过一系列实践执行着调整和保护两大职能。サ币桓錾缁崛狈规则或者规则较少，不足以承担起社会稳定、协调发展的历史使命时，选择法制下法治无疑昭示历史的进步，符合历史发展潮流。但规则的发展在社会发展的推动下渐而具有了过剩的可能性。就法律制度而论，过度生产的可能性的主要根源在于规范维度即时间性维度。基于这些前提，演化提供可能的秩序系统，否则就不可能提供这样的系统［8］（Ｐ605）。当规则

成为过剩，法制下法治也就失去了它本身的进步意义而成为法治进程中的阻碍因素。因此，伴随着当代中国市民社会及其规则的发展，多元社会阶层及其生活方式规则日益突现，在当代社会，传统的法制下法治观念也日益暴露出其明显的不足。ゴ永时性视野看，法制下法治同与时俱进的时代主题相矛盾。法制下法治观念缺乏创新意识或者至少在创新层面动力不足。法制下法治把法律禁锢于法制统一的框架之内和法律至上的标准之下，倾向于法律继承而轻视了法律发展，特别是忽视多样性主体对法律创新潜能的发挥，从而把法律发展的希望寄托于一代又一代的政治精英身上。但是从社会学角度来理解法律，我们可以发现，法律的主要功能也许并不在于变革，而在于建立和保持一种大致可以确定的预期，以利于人们的相互交往和行为。从这个意义上讲法律从来都是社会中比较保守的力量，而不是一种变革力量［9］（Ｐ7）。我们可以把这种法律发展模式称为封闭型法律发展模式，它与现今中国所处的开放性社会背景不太相称。实际上，法制和法律改革的理论和实践更经常地率先发自于民间或者公民社会并进而形成一种扩展型秩序进而影响国家。法制的统一和法律至上的观念和法制下法治的实践往往会使这种变革尝试胎死腹中，使诸多推动者的努力工作弭于无形。チ硗猓从共时性、全球性视野观察，法制下法治的做法也已不合时宜。改革开改观念和政策的适时提出和践行，使得中国有机会赶上世界上出现的第二次全球化浪潮。在与其他国家的对话和交往过程中，中国的法制建设展示了它的魅力和一定的不足。于是在法制建设层面，从制度、 意识乃至法律发展途径上要受到其它国家法律制度的考量和影响。全球化背景下，每个国家都具有独特性的法制，而通行于全球的贸易法制和其他国家交往法度，仍率先脱胎于各国的国内法。在本国法治建设过程中强行坚持法制统一的规范法律理论和法律至上的实质法律理论，甚至是强调它们的统一，必然会导致国家缺乏对其他国家法律的尊重和同情的理解，也在一定程度上削弱了本国法制发展吸引域外法律文明和先进研究成果之进取心。孙中山先生所云“世界潮流，浩浩荡荡，顺之者昌，逆之者亡”的深刻哲学理念仍然要让人民将其奉为法律发展的一个重要理论指南。当国家卷入全球化浪潮之后，法律研究也应逐渐取得与其他国家法律研究的平等话语权。在国内法制与国外法制的平等对话之中，存在规则选择的理由亦不需多言。这种情境下，法制统一和法律至上的要求显然难以胜任对域外法选择性接受这样一个任务。而多元法律规则反而能胜任这一任务。有利于生产力发展的规则，无论国家和民间可以大胆接受，有利于公民权利保障和国家权力限制的可以选择性吸收；有助于社会公平和效率协调发展的域外法律规则，拿来便是。サ贝中国法制下法治也逐渐显露出不合理性来。依法治国的治国方略刚刚提出，伴随着人们对法治的热忱期盼，许多地方行政机关便蜂拥而上，依法治省、依法治市、依法治县、依法治乡、 依法治村的口号响彻神州。许多地方行政法规被行政机关赋予法律之神圣效力。滥收费、滥罚款既不合法亦不合理，但披上法律至上的神圣外衣之后变得威不可测，进而造成了企业、农民负担的畸轻畸重。从法治角度看，它仍然涉及到对法制统一和法律至上的深刻反思。法制统一和法律至上固然展示出国家和人们祈盼法制和法治的善良初衷，但当国家统一之法制落后于实践至忽视了公民权利保障书的功能时，公民何以对抗此种法制下的法治呢？恐怕在法制下法治的情景下，法制是不可对抗的。无论法律良善抑或至恶，人们仍需遵守。人们对这种法律改革的希冀只有在政治精英发现法律后果之时对法律进行修正才能得到实现，但此时是否已时过境迁也还是未知之幕。因此，笔者认为，法制下法治在今日中国其历史使命已经完成，现已成为法治建设的瓶颈，应当给予突破。突破法制下法治理论，寻求另一种法治思路，是当代法学理论义不容辞的历史责任。ト、走向法治下法制ネü维护法制统一和坚持法律至上来推进法治建设，既不可能也不现实。因此要重新解读法治建设的内涵。如前文述，法制下法治所遇到的问题能够在法治与法制关系的重新构建，即在法治下法制中寻找解决办法。在法治下法制的要求下，法制首先不是统一的而是多元的；在法律效力层面，没有至上的法律，法律只是特定地域、时段和组织居民选择生活方式的标准。换言之，法治下法制的标准是依法办事，但不应存在制度性权威。法治下法制从最终意义上讲它是民主政治的要求；从社会现实意义上讲，它是法制本身在社会条件下内在发展，各种组织原则对法制的影响和决定以及社会充分复杂的状态的必然要求；中国共产党的政策与国家法制之间关系的实践、民间法和国家法的实践则为此做了实践性证明和解说。1．民主政治——法治下法制的最高要求标准シㄖ危与其说是一种社会事实，不如说它是一种社会理想目标；人们对法治的体验往往并不在于它的终极目的的设计，而在于实践法治的过程，推动法治渐趋实现的动力是民主政治［10］（Ｐ286）。民主政治是法治产生的基本前提，但法治也许永远与民主政治存在差距，法治适应民主政治也是一个渐趋的过程。赫尔德指出：民主在今日繁盛发达就必须被重新构想为一种双向现象：一方面涉及国家权力的重朔，一方面与重构市民社会有关。只有承认“双重民主化”进程的必要性，自治原则才可能建立起来。这一进程必须以接受下面的原则和观念为前提，即国家与市民社会的分野须是民主生活的核心特征［11］（Ｐ314-315）。コ腥鲜忻裆缁岫懒⒂诠家，自然也要承认市民社会规则独立于国家法规则。然而，由于市民社会在不同区域、不同时段、不同地点所呈现的基本面貌和基本要求不尽相同，它本身的规则也同样不是同一的。截然相反，当不同的规则要求被发现并记录下来以后，其它规则包括国家法规则也就获得了相对发展的现实参照系。法治下法制由此可以被认定是不能统一的。法律至上也要被法律没有至上权威的观念所代替。马克思说：“立法者的任务不是创造法律，而是发现法律”。马克思何其精准地预测了今天的现象。サ比唬否认法律至上论断并不是否认依法办事的原则。否则法治就没有内容了。《牛津法律大词典》对法治如此表述：“一个无比重要的，但没有被定义，也不是随便就能被定义的概念，它意指所有权威机构、立法、行政及司法机构都要服务于某些原则。”［12］从笔者粗浅的理解来看，法治所遵守的原则就是服从于某种规则，这种规则是由主体本人所制定或至少是承认的，它没有终极目的。恰因如此，在国家法度下能够存在法治状态，在民间法度下也存在法治状态之可能。为此更加要注意法律发展与法制改革。在法律和民间规则之间，不会存在谁至上至下的问题，也不应存在谁至上至下的问题。多元法律的存在并不拒斥法治国家的建立和完善，美国立法和司法实践证明了这一点，而且在成功地走入近代化的东方国家日本，其法制建设亦是从双轨制构建模式取得成功的，此不赘言。2．法治下法制的理论证明ゴ优的谔亍⑷尔兹尼克、哈贝马斯和卢曼等人对法与社会的探讨和研究中，可以为法治下法制的新型标准提供理论支撑。ヅ的谔睾腿尔兹尼克认为，在法律变迁的进程中，法律系统的内在动力起了核心作用。来自法律内部的变迁引发了各种压力，这样它们本身就改变了法的特定构型。外在社会力量在法律发展中占有一席之地，但外在社会力量对法律发展的影响是边缘性的。从法的内在动力出发，法律系统获得发展的潜能，而且完全由这种潜能界定法律系统（法制）的兴衰模式［８］（Ｐ６００）。ス贝马斯则倾向于社会的“组织规则”的作用推进了法律发展。哈贝马斯认为，当社会领域的发展使得统摄组织的原则不适合满足系统需求，危机就产生了。在此形势下，社会学习的新形式就会在文化领域通过不服从功能逻辑的内在过程中涌现出来。这些发展导致一种规范的演化，这种演化服从于某个特定的发展逻辑。规范发展的逻辑和动力之间的互动是一个学习过程并有明显的解释序列。这个序列就是：初始状态，演化的挑战，对认知规则的试验及新的组织原则的稳定化的过程［８］（Ｐ６０2-603）。ヂ曼则从“社会充分复杂”的概念出发论证了社会组织原则和法律组织原则的共变前提。依卢曼之见，社会—法律演化的特征在于法律制度的内在演化机制与整个社会的外生演化机制之间的相互作用。法律在遵从其内在演化逻辑的同时，不得不适应分化的社会水平。在功能分化的社会中，存在着规范的严重过剩，与此相应，“实在法”也以复杂的选择机制为特征（在这些机制中最出色的就是立法），但法律稳定化依然受制于传统的学理概念。由于法律学说在功能分化的社会中始终不发达，实在法出现了危机。现代实在法的严格规范特征使社会上很难出现对法律进行充分学习的氛围。在卢曼看来，由此丧失了“一个以社会政策为导向的概念体系，它将允许人们比较各种不同的解决问题方案的后果；允许人们积累批评经验；允许人们比较来自不同领域的经验，一句话，允许人们学习”［８］（Ｐ６０6）。シ治錾鲜鋈人对法制（法律系统）建设的主张，可以发现，现代法治下的法制是不应统一的。诺内特和塞尔兹尼克解决了法律发展的内在动力问题，哈贝马斯则从法律与社会规则之间的互动和影响方面论述了法律和民间法之间的互动和影响过程。卢曼更是从共存于社会的诸多法律规则和民间组织规则的过剩角度出发，论述了为什么法制不应统一。这些学者们的观点和启示无疑会给未竟的中国法治建设提供有益的理论指导，法治下的法制建设任重道远。3．政策和法律，法治下法制的有限实践フ策(执政党的政策，以下皆称政策）是否转化为法律恐怕是法制统一和法律至上论者也不能回避的话题。细加分析，党的政策实际上符合了民间法规则的一切内涵。于是在党组织成员之内，实际上存在两套法律。但由于政策和法律分属于民间法和国家法两个不同规则体系，在执行过程中就会出现对两者的选择问题。当政策和法律一致时，选择政策同样是选择法律，但当政策与法律相抵触时，法律至上论者自然倡导选择法律，但在实践之中人们的行为可能大多是恰恰相反并且也不会认为这种选择是违法的。更深入追问，是政策还是法律能更促进生产力的发展呢？恐怕在时间和空间维度上两者都有可能。那么选择政策和选择法律恐怕都应得到宽容。法治下法制所持法律多元和依法办事的主张能够解决这一问题。法治下法制要求法律给政策留有余地，政策给法律以宽容。遵守政策和遵守法律不能用法制统一的标准来衡量，要衡量的仅仅是人们是否遵守了政策要求的程序和法律所要求的程序。ビΩ盟担在当代中国政策转化为法律并不存在障碍，但如果把党的政策所附属的诸多另类基本的民间法，哪怕是民间法的诸多先进因素转化为法律的要求，在法制统一和法律至上的语境下则可盼而不可及。法治下法制则要求国家法对民间法的承认，创造一种法律自身的实践和反思、学习体系。法国先贤孟德斯鸠有句名言：“没有制约的权力将导致腐败”，借助这一语式，笔者把上述思考总结出另一段话：“没有制约的法律将无法发展”。プ凵纤言，笔者认为，法制统一和法律至上代表的法制下法治观，曾起过积极进步的作用，但社会发展，民主勃兴和社会转型的逐步推进，这种法制下法治观要为法治下法制观所突破。法治下法制是多元的法律系统和依法办事的程序原则的结晶。在各种法律规则的冲突、互动和发展中，法治正从理想走向现实。参考文献ィ郏保萋朗缆祝法理念探索［Ｍ］．北京：法律出版社，2002．ィ郏玻菸庥裾拢法制与法治［Ａ］．李龙．依法治国论［Ｃ］．武汉：武汉大学出版社，1997．ィ郏常菅抢锸慷嗟拢政治学［Ｍ］．北京：商务印书馆，1983．

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