进一步完善约束政府的法律

喻希来

在世界法律发展史上，最先发展的是约束臣民的法律，如古巴比伦刻于黑色玄武岩上的“汉摩拉比法典”，又如中国春秋时代郑子产铸刑书、晋铸刑鼎，主要的内容都属于现在刑法的范畴。到近现代，法律发展的一个趋势是转向约束政府行为，宪法、宪法性法律和行政法成为法学家和普通公民的关注点，也成为立法工作的侧重点。

有了约束臣民的法律，意味着法制的诞生。在法制社会，不能再用拳头决定输赢，禁止施用私刑，禁止血族复仇，使人们有了起码的安全感，能够在日常生活中讲规则、讲信用，大大节省了交易费用。有了约束政府的法律，意味着法治的诞生。在法治社会，政府不可以朝三暮四、为所欲为，巧取豪夺，公民可以在获得安全的同时在法律范围内享有充分的权利和自由，极大地调动了人们创造财富的积极性。

在中国二十年的普法活动中，前些年主要讲法制，这对于“和尚打伞——无法无天”的时代无疑是一个进步，但还远远跟不上世界法律发展的潮流。近些年来开始讲法治，开始注重修宪和制定行政法，这是一个新的进步。

行政法是关于行政权的法，是关于行政权的授予、行政权的行使和运作以及对行政权的授予、运作和行使进行监督的法律规范的总和。中国的行政法体系正在逐步构建的过程中。《中华人民共和国行政诉讼法》于１９８９年４月４日通过，自１９９０年１０月１日起施行；《中华人民共和国国家赔偿法》于１９９４年５月１２日通 过，自 １９９５年１月１日起施行；《中华人民共和国行政处罚法》于１９９６年３月１７日通过，自同年１０月１日起施行；《中华人民共和国行政监察法》于１９９７年５月９日通过，自当日起施行；《中华人民共和国行政复议法》于１９９９年４月２９日通过，自同年１０月１日起施行；《中华人民共和国立法法》于２０００年３月１５日通过，自同年７月１日起施行；最新的《中华人民共和国行政许可法》于２００３年８月２７日通过，自２００４年７月１日起施行。但是，与现实生活的需要和国际标准相比，中国的行政法还远远不够完善和齐备。

就以《中华人民共和国行政许可法》而言，根据学术界的意见在其早期草案中分别了一般许可、特许、核准、登记等等，而在通过稿中却泛泛而谈，没有在区别的基础上作出具体的相关规定。这在实践中会带来很多的问题，仅以笔者的一个亲身经历为例。中华人民共和国国务院第２９２号令公布施行的《互联网信息服务管理办法》第七、八条规定，“从事经营性互联网信息服务，应当向省、自治区、直辖市电信管理机构或者国务院信息产业主管部门申请办理互联网信息服务增值电信业务经营许可证（以下简称经营许可证）。省、自治区、直辖市电信管理机构或者国务院信息产业主管部门应当自收到申请之日起６０日内审查完毕，作出批准或者不予批准的决定。”“从事非经营性互联网信息服务，应当向省、自治区、直辖市电信管理机构或者国务院信息产业主管部门办理备案手续。……省、自治区、直辖市电信管理机构对备案材料齐全的，应当予以备案并编号。”从事经营性互联网信息服务需要核准，从事非经营性互联网信息服务仅需要备案登记，后者的备案登记应当在手续齐全的情况下当场予以办理，但主管部门却套用核准的相关规定，坚持在６０天内通知当事人是否同意备案。如果行政许可法对此有明确的规定，主管部门就没有借口再无故拖延时间、为难当事人了。

此外，《中华人民共和国行政许可法》第十二条规定了“可以设定行政许可”的事项，第十三条规定了“本法第十二条所列事项，通过下列方式能够予以规范的，可以不设行政许可”，但没有规定“不可以设定行政许可”的事项，这是一个很大的缺陷。“可以不”和“不可以”，意思截然不同。后者的范例是美国宪法的第一条宪法修正案，它明文规定：“国会不得制定关于下列事项的法律：确立国教或禁止宗教活动自由；限制言论自由或出版自由；或剥夺人民和平集会和向政府请愿申冤的权利。”

在１９９６年以前草拟《中华人民共和国行政处罚法》的同时，也草拟了《中华人民共和国行政强制法》，但后者至今尚未提交全国人大常委会审议，可见行政部门对制定行政法的抵触之强烈，立法机关制定行政法工作之艰难。

在规范行政行为的法律方面，除行政强制法外，还缺了几个大头。一个是行政收费法。某些行政部门对行政收费的依赖超过对财政预算的依赖，它们绝对不想让立法机关攥住自己的命根子。一个是行政裁决法。行政裁决是指行政机关充当解决纠纷和争议的中间人，对行政争议和民事纠纷作出裁决和裁判的制度。现行法律所规定的行政裁决主要有：对土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权、使用权的确权裁决；民事赔偿的裁决，如治安管理处罚条例中关于民事赔偿的裁决；由行政机关组织的专利复审委员会和商标评审委员会对专利和商标纠纷案件，包括行政争议和民事确权纠纷的裁判；等等。最后，是制定统一的行政程序法。应松年说：将行政程序法典化，也许是２０世纪世界行政法领域中最重大的事件之一。

在对行政权的授予、运作和行使进行监督方面，最强有力的法律制度是行政诉讼和国家赔偿制度。众所周知，现行的行政诉讼法和国家赔偿法存在重大的缺陷。前者规定，人民法院审理行政案件，只对具体行政行为是否合法进行审查，而不受理公民、法人或者其他组织对行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令提起的诉讼。这实质上是对地方政府及所属行政部门制定的种种违宪违法的“土政策”的一种保护。后者所规定的赔偿方式和计算标准，则达不到国际上的通行标准。

应松年说：“长期以来，我国行政机关职权不清、相互交叉冲突的情况比较突出，有些部门甚至行使了一些自己不能或不该行使的权力；政府职能转变不能适应市场经济的需要；机构臃肿，人浮于事，编制不断扩充、膨胀的问题始终难以解决，等等。说明已有的行政组织法没有完全起到应有的规范和控制作用，以至不得不多次求助于发动大规模的机构改革来解决。”在行政组织法方面，已经有了国务院组织法和地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法两部法律，但这两部法律非常简略和原则化，对行政组织缺乏具体的约束性。此外，规范行政机关人员总定员以及部门编制的提出、审查、论证、批准程序的行政机关编制法，现在还是一个缺门。国家公务员暂行条例也有待上升为公务员法。中共十五大政治报告曾提出，行政机构的组织、职能和编制的法定化，是依法行政的重要的不可缺少的组成部分。这一任务的完成现在还遥遥无期，至少在中共十七大召开前不大可能看到已经成型的行政法典。

宪法性法律的阙如是一个更加突出的问题。规范中央和地方政府权限职责划分的地方自治法，尚未提上议事日程。从１９８０年代后期就开始起草的新闻法，现在还没有出台。社团法的难产，严重地阻碍了非政府组织的发育成长，使公民社会、市民社会蜕变为市场社会、金钱社会。中国政府已经签署的两个联合国人权公约，还没有提交全国人大审议通过，因此至今尚不具有法律约束力。

《中华人民共和国行政许可法》的施行，只是在通向法治社会道路上迈出的一小步，今后的路还很长很长。