知者乐水 仁者乐山

郑永流

当选定本文的这个主题时，不禁又记起了费孝通先生在其《乡土中国》开篇中给读者讲述的他初次出国时，如同万千出远门的人都要经历的一幕：临行前，他奶妈偷偷地将一包用红纸裹着的东西塞到了他的行李箱底下，并避开人群对他说，假如在外水土不服，老是想家的话，可以把那纸包的东西煮一点汤吃。这东西就是灶上的泥土。不知费先生曾将这灶土煮吃了没有，但身心上的水土不服、文化惊诧想必他是体验过的。

人有不服水土之虑，那么一种制度、一种文化是否也有外出闹肚子之不适呢？说白了就是，当我们上上下下对厉行法治一致称是时，可否想过这西域渐来的东西能服中国的水土吗？这知者能乐山吗？

西方的长期经验表明，在所有不好的治国方案中，法治不失为最好的一种(柏拉图语)。然而，这一经验的证明过程却是十分的漫长。从观念上看，始于古希腊，其制度基础，则是从十一世纪起开始建造的，即使是作为一种社会事实，法治也存在了二三百年之久。在人们的眼里，岁月已将法治淘洗成西方文化借以区别于其他文化的主要标志之一。如果这种论断尚还成立的话，那么，将法治移到中国或将德治礼治植入西土，既不可轻言，也不可与你学习我的制陶技术，我引进你的大学制度同日而语。作为文化，它们各自有着不同的生存发展条件。

孔子说：“知者乐水，仁者乐山。知者动，仁者静。知者乐，仁者寿。”这大抵是指见多识广的人与宽厚仁义的人各自的喜好、处世态度及命运不同。岂料冯友兰先生从中解读出古代中国人和古代希腊人的不同，并对中西文化的差异作了一番追根求源的地理水土的考察。(《中国哲学简史第二章》)

这就是，中国为大陆国家，民以农为本，以土地为生。土地是不动产，不仅死不能带走，且生也难挪动。寒来暑往，祖祖辈辈，繁衍其上，也尽享其乐。与此相应，一套严整的家族制度便滋长出来，父子有亲、夫妇有别、长幼有序是其要义，国家社会不过是家的扩大，于是君臣义如父子，朋友信似兄弟。世人都尽五常之本份，便为爱人，天下也就达到了仁。不仅如此，这黄土地还孕育了以颂扬自然为中心的文学艺术和以直觉顿悟为特征的哲学。

而那希腊人生在海边，以商为本。商之要害是交换，财产多为动产，需要流动，人就结城而居。杂居使人失去家庭依赖，大家都立于一个平面，谁也不比谁高出一个等级，协调人际关系的另有一套。为畅其货，人们不得不标新立异，创新工艺，科学便发达起来。又从商业账目的抽象数字中建立起假设的概念，知识论就是由此发端。

据冯先生的诠释，一言以蔽之，这一土一水，一农一商，遂在根本上分别了中西文化。自此，中西便各走了各的路。这种说法虽不免文化地理决定论之嫌，但地理环境在文化生成之初无疑起着主导的作用，古希腊人首倡法治莫不与此相关，当然其中还有许多中间环节。而文化的承继与发展，虽非地理环境所能左右，但却要受独特的社会环境的制约，这大概要算社会水土吧。据此，伯尔曼在《法律与革命》、泰格和利维在《法律与资本主义的兴起》中，从两种完全对立的立场，为人们端出了作为法治之制度基础的西方法律形成的若干非西方社会所不具备或不同时具备的条件。

在伯尔曼看来，宗教是了解西方法律传统形成的关键。具体就是，自一○七五年开始所发生的教皇格列高利七世与罗马帝国皇帝亨利四世之间的授职权之争，俗称教皇革命，是统一教会法产生的原动力。从统一教会法中新生出一系列法律制度和理论：契约法、信托、法人制度、济贫法、债务人权利和破产原则、改造罪犯理论、代理与委托、遗嘱继承及遗嘱检验程序、诚实信用、实质公平和纠正偏弊等衡平法三大理论。当时尚处于分立状态的世俗世界：帝国的、王室的、封建的、庄园的、商人的和城市的社会及其法律，是在部分对教会及其法律的摹仿，部分与之抗争中逐步发展并走向统一的，最终形成了近代西方国家和法律。可以说，脱离了宗教这个传统，便不能理解今日西方之法。

与之不同，泰格和利维则走笔于十一至十九世纪八百年间商人与封建领主、城市行会和中央君主之间较量的角斗场。他们透过威尼斯东方贸易的兴起、英国清教徒革命和光荣革命、启蒙运动、法国大革命和拿破仑法典制定等重大历史事件，展现给人们资本主义兴起与发展对法律的冲击与影响这样一幅经济法律史画，其中两人又浓墨描绘了作为西方近代法核心要素的契约走向自由、产权脱离社会其它因素而成为一个纯“个人”与“物”之间的关系的变化历程。

事实上，有兴趣者还可以从其它许多作者，如萨维尼、梅因、梅特兰等那里发现别的一些西方社会和法律所独具的条件。在经历近千年的诸多因素、事件及至革命的合力作用下，法律在西方不仅被发展成为一套处理社会事务的有效的技术性手段，而更变成为一种涉及人的感情、直觉及至整个社会的信仰的东西。法律犹如信奉。伯尔曼更是看重真正的宗教与法律之间的隐喻关系，甚至断言没有对炼狱的恐惧和对最后审判的希望，西方法律传统就不会存在。也许将伯尔曼与泰格、利维综合起来要公允一些，即，是宗教和资本主义，或主要是它们二者，将西方法律，进而将法治变成了人们的信奉。

说到此，显然，当人们离开了传统、历史、经验去谈论输入或输出法治时，无论他们的动机是神圣的还是不可告人的，着实于事无补。人们可以将诸如代议制、公民基本权利的法律确认、行政的合法性、法律至上、独立的法院提供司法保护、国家权力运用的可计算性与可预见性、分权制衡等法治的一部或全部内容写进宪法与法律，或像前埃塞俄比亚皇帝塞拉西那样，请来当代最著名的比较法学家——法国的达维德，为埃制定出一个超过了法国民法典和德国民法典的、堪称世界上最完美的埃塞俄比亚民法典，也编纂几本最优秀的刑法典、公司法典来，但这一切无不显得是从本本中“学”社会技术，而离从事实与经验中“习”得的内心信奉相差远矣，到头来难免塞拉西民法典被束之高阁，只在少数几个大城市用一用之不幸。订一纸契约不难，但要人们不急时也去烧一柱香却不易，而一改“举性以见理”为“援理以释性”，则如从走兽到飞禽之变。

正是法治尚不被国人奉为内心信仰只权作富国强兵奔向现代化的社会技术，才演绎出众多令人不解、南辕北辙的故事：讲究自觉渐进的法治，其贯彻却要靠运动并与干部的政绩挂钩；这边在大声疾呼某事某某事“亟待立法”，那边又在热烈企盼更多的英雄劳模问世；昨日还是火得不能再火的股市，一夜之间只因一篇评论员文章而一泻千里；铆足了劲要搞自治的是那些较穷的村民；三乱四乱原是源出于那些执法部门的红头文件；打官司成了打关系；找法律不如求上级；破产法几乎自身也要破产了……。

法治在中国的命运，犹如礼治在西方，当初莱布尼兹、伏尔泰、海德格尔曾力倡儒学西渐，但终因这方水土养不了那方人，只是留下了文化交流史上的不少美谈，未触动多少西方人的社会生活。这倒印证了练气功者的一句行话：信则有，不信则无。但对法治而非气而言，要能信，与其说是意志与决心，不如说是经验与体会使然。

当代中国社会具有极大的兼容性，这是中国人治国经验体会发生的渊源，由于经验过程太短，积累不足，在这种经验中将滋生出什么样的真正为人所信奉的治国方略，一时尚无法给出令人满意的回答。不排斥法治成为公共选择的方略之一，但它决不是唯一的选项。这种方略，更有可能是法治与别的什么治混成的，正如解纷不必全仰仗于诉讼，还可以依靠仲裁、调解、协商一样，只因为，乐水者知，乐山者仁。