涉“两卡”犯罪在行刑反向衔接中的行政法律适用

摘 要：按照对电信网络诈骗的主观认知和被帮助对象客观行为的不同，可以把诈骗、帮助信息网络犯罪、掩饰隐瞒犯罪所得及其收益等涉“两卡”犯罪行为区分为电诈型、网络型和单纯性三种类型，开展行刑反向衔接时在《反电信网络诈骗法》《网络安全法》与《治安管理处罚法》之间依照新法优于旧法、特别法优于一般法等规则选择适用行政处罚的法律规范。《反电信网络诈骗法》第38条、第42条、第44条的行政法律责任呈现出由重到轻的阶梯结构，与之相对应，诈骗行为、帮助信息网络犯罪行为与单纯用卡行为从主观恶性和社会危害性程度上也由重到轻，对相关违法行为的行政处罚应当符合法律的责任逻辑。

关键词：“两卡”犯罪 行刑反向衔接 行政规范 法律适用

诈骗罪、帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称帮信罪）、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪（以下简称掩隐罪）、侵犯公民个人信息罪等涉“两卡”［1］犯罪是当下高发犯罪类型，检察机关开展行刑反向衔接工作，无论是制发检察意见，还是对处罚决定跟进监督，都需要准确判断行政处罚的法律规范。按照对电信网络诈骗的主观认知和被帮助对象客观行为的不同，可以把涉“两卡”违法犯罪行为区分为电诈型、网络型和单纯型三种类型，宜分别讨论每种类型涉及的行政处罚规范，以增强法律适用的准确性。

一、“电诈型”涉卡行为的行政法律适用

（一）“电诈型”涉卡行为的概念和表现形式

“电诈型”涉卡行为是指利用“两卡”实施、参与电信网络诈骗活动。主要有四种表现形式：第一种，明知从事或帮助的是电信网络诈骗而利用“两卡”参与，常见的是电诈帮助犯。按照刑事司法实践的普遍认识，帮助犯须与主犯有电诈的事前通谋［2］，两者均以诈骗罪论处。第二种，明知他人利用信息网络实施犯罪，且可能涉及电信网络诈骗，利用“两卡”提供帮助，但明知内容不明确、不具体，且事前无共谋，因而不构成诈骗罪共犯，但构成帮信罪，笔者称其为明知电诈的帮信。第三种，主观上认为他人从事的是其他信息网络犯罪活动，利用“两卡”提供帮助，不构成诈骗罪的共犯，但因为信息网络犯罪可以包容电信网络诈骗，这种认识错误不影响帮信罪的认定［3］，笔者称这种帮信为错认网络违法的帮信。第四种是与电诈相关的掩隐行为，笔者称其为“电诈型”掩隐。

（二）诈骗共犯的行政处罚规范

对诈骗罪共犯的行政处罚规范包括《反电信网络诈骗法》（以下简称《反电诈法》）与《治安管理处罚法》（以下简称《治安处罚法》）。《治安处罚法》第49条规定了盗窃、诈骗等行为的行政责任，这是对一般诈骗的处罚依据。根据《立法法》第103条的规定，同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。《反电诈法》与《治安处罚法》均由全国人大常委会制定，在诈骗问题上《反电诈法》属于特别法，《治安处罚法》属于一般法，应当适用《反电诈法》的特别规定。

《反电诈法》第38条分两款规定了诈骗共犯的刑事责任与行政责任，其中第2款规定，不构成犯罪的，由公安机关给予拘留、没收违法所得、罚款等处罚。但因相关行为同时也符合对帮信行为的行政处罚要件，存在《反电诈法》第38条第2款与第25条第1款、第42条以及《网络安全法》第63条第1款的竞合。《反电诈法》第25条第1款规定，不得为他人实施电信网络诈骗提供支持或帮助。第42条是第25条第1款的罚则。《网络安全法》第63条第1款则是对从事危害网络安全的活动提供帮助行为的量罚条款。

笔者认为，对诈骗共犯的行刑反向衔接宜适用《反电诈法》第38条第2款。《反电诈法》第38条相较于第25条第1款、第42条，本身就体现了刑事责任与行政责任的衔接，也更符合《反电诈法》对电诈行为与关联行为法律责任的区分。不适用《网络安全法》第63条第1款的原因是，《反电诈法》与《网络安全法》在涉“两卡”的电诈问题上，前者为特别法，后者为一般法；能评价为前者的，定然能评价为后者，但优先适用前者。

（三）明知电诈的帮信之行政处罚规范

明知电诈的帮信行为主客观均符合《反电诈法》，但具体适用该法第25条第1款、第38条还是第42条，值得商榷。适用第25条第1款、第42条的主要理由为：第38条规范的是构成诈骗罪共犯的行为，而非构成帮信罪的行为。适用第38条的理由为：一是第25条第1款、第42条规制的是纯粹的行政违法，即达不到刑事立案标准、不会涉及刑事处理的违法行为，而第38条是达到刑事立案标准或进入了刑事处理程序的行为。二是第38条需要行为人具体明知他人实施电信网络诈骗，而第25条第1款不要求此种具体明知。三是帮信行为同时符合第25条第1款和第38条，应当从一重［4］。

笔者倾向于适用第25条第1款、第42条。需要说明的是，首先，此处不涉及特别法优于一般法的问题。第25条规定在《反电诈法》第四章“互联网治理”中，第42条与第38条都规定在第六章“法律责任”中，几个条款间没有一般与特殊的关系。其次，立法者没有对这几个条款在电诈共犯、帮信中的适用区分作出表述［5］。

从文义来看，第25条第1款与第38条对违法行为的描述基本一致。从责任轻重来看，第38条以拘留起步，比第42条惩戒力度更大。但简单地从一重，将使得第25条第1款、第42条完全丧失适用空间——所有不符合第25条第1款、第42条的行为均同时符合第38条第2款，这显然不是《反电诈法》的立法原意。从行为与责任相适应的角度来看，既然第38条第2款重于第42条，而诈骗共犯的主观恶性重于明知电诈的帮信，那么对诈骗共犯的行政处罚适用第38条，对明知电诈的帮信适用第42条，无论是从责任轻轻重重的角度，还是从构建《反电诈法》责任体系的完备性角度而言，都是一种更加合理的选择。

（四）错认网络违法的帮信之行政处罚规范

错认网络违法的帮信行为人缺乏对电信网络诈骗的主观认知，能否适用《反电诈法》存在疑问。举重以明轻，既然明知电诈的帮信都不能适用《反电诈法》第38条，此处也仅讨论错认网络违法的帮信能否适用第25条第1款和第42条。

《行政处罚法》第33条第2款规定，当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚，法律、行政法规另有规定的，从其规定。主观过错作为处罚的一般性前提，是责任主义在现代行政法中的体现。［6］责任主义不仅是刑罚原则，更是宪法原则，应当贯彻于行政处罚的适用中。［7］《反电诈法》并未对主观过错作出特别规定，意味着适用该法进行处罚，需要行为人主观上存在过错。过错的前提是对违法行为存在认知，因此，问题的实质在于，适用第25条第1款、第42条是否要求行为人必须认识到自己是在为电信网络诈骗活动提供支持或者帮助。

在立法者看来，“明知他人实施电信网络诈骗”与“明知他人利用信息网络实施犯罪”在构成帮信罪上并无区分［8］。相应地，对错认网络违法的帮信进行行政处罚适用第25条第1款和第42条并无障碍。并且，第42条还适用于违反第14条规定的行为。第14条规定，不得非法制造、买卖、提供或者使用电信网络诈骗设备、软件。不要求软件、设备实际被用于电信网络诈骗，也不要求行为人主观上明知。第14条与第25条第1款的罚则同为第42条，一定程度上反映出立法者对行为人主观认知的一致性要求。因此，错认网络违法的帮信可以适用第25条第1款和第42条。

当然，一种可能的观点是，明知电诈的帮信与错认网络违法的帮信主观恶性不同，如何能适用同一条款？笔者认为，在其他条件相当的情况下，明知电诈的帮信应当比错认网络违法的帮信行政责任更重，哪怕根据同一条款作出，处罚内容也是轻重有别的。

（五）“电诈型”掩隐之行政处罚规范

掩隐与帮信的区分是刑事司法中的一个难点，实践中通常以上游犯罪是否既遂作为区分标准。行为人与电诈犯罪嫌疑人事前通谋并提供“两卡”，成立共同犯罪，按上游诈骗罪共犯处理。但在行政处罚时，该行为既符合《反电诈法》第38条第2款的规定，也符合《治安处罚法》第60条第（三）项的规定。《治安处罚法》第60条第三项是对明知是赃物而窝藏、转移或者代为销售行为的处罚条款。笔者以为，作为电诈共犯的掩隐行为，主观恶性和社会危险性高于单纯掩隐，且因其罪名为诈骗罪，不宜适用《治安处罚法》对单纯掩隐行为的处罚条款，应以《反电诈法》第38条第2款进行处罚。

而对于主观上明知电诈但无通谋，帮助行为发生在上游犯罪既遂之后，刑事上一般以掩隐罪论处。行政处罚时，需在《治安处罚法》第60条第（三）项与《反电诈法》第25条第1款、第42条间选择适用。笔者以为，这两种情况下的掩隐行为应以《反电诈法》进行行政处罚。理由为：就掩隐行为而言，《治安处罚法》属于一般规定，《反电诈法》属于特别规定。即便《治安处罚法》第60条第（三）项的法律责任重于《反电诈法》第42条，依然应当适用《反电诈法》。

二、“网络型”涉卡行为的行政法律适用

（一）“网络型”涉卡行为的概念和表现形式

“网络型”涉卡行为是指利用“两卡”从事或帮助他人从事信息网络犯罪活动。该行为与电信网络诈骗无关，或在案证据不足以证明与电信网络诈骗有关，而是与破坏网络安全的信息网络犯罪活动有关，具体包含四种情况。

第一种是行为人认为从事或帮助的是电信网络诈骗，但实际上不是电诈而是信息网络犯罪，在主客观一致的范围内按照帮信罪论处，笔者称其为错认电诈的帮信。第二种是明知从事或帮助的是信息网络犯罪行为，实际上该行为确为信息网络犯罪，主客观一致，以帮信罪论处，笔者称其为主客观相一致的帮信。第三种是制售、提供、使用网络违法设备、软件，帮助他人从事信息网络犯罪活动。第四种是与信息网络犯罪相关的掩隐行为，笔者称其为“网络型”掩隐。

（二）错认电诈的帮信、主客观相一致的帮信之行政处罚规范

错认电诈的帮信行为人在主观上存在认识错误，误以为自己帮助的是电信网络诈骗，实际上是信息网络犯罪。因帮助行为与电信网络诈骗无关，行政责任不由《反电诈法》规定，而是由《网络安全法》规定。主客观相一致的帮信同样与电诈无关，这两种帮信行为的行政处罚均适用《网络安全法》第63条的规定。

（三）“网络型”掩隐的行政处罚规范

利用“两卡”掩饰、隐瞒信息网络犯罪活动所得或收益，构成掩隐罪。行刑反向衔接时，同时符合《网络安全法》第63条和《治安处罚法》第60条第（三）项。与“电诈型”掩隐不同，虽然就掩隐行为而言，《治安处罚法》第60条第（三）项属于一般规定，《网络安全法》第63条属于特别规定。但《网络安全法》第74条第2款明确规定，“违反本法规定，构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚”。因此，“网络型”掩隐行为的行刑反向衔接适用《治安处罚法》第60条第（三）项。

（四）制售、提供、使用用于网络违法的设备、软件的行政处罚规范

若行为人与他人不存在诈骗共谋，且制售、提供、使用的涉诈设备、软件实际被用于信息网络犯罪活动，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条第（四）项的规定，只要提供了相关程序、工具，即可推断出行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，行为人构成帮信罪，行政处罚适用《反电诈法》第14条第1款、第42条。

三、“单纯型”涉卡行为的行政法律适用

（一）“单纯型”涉卡行为的概念和表现形式

有一些涉“两卡”行为，主观上难以认定为明知电信网络诈骗或信息网络犯罪，客观上被帮助行为也无法证实是电信诈骗或信息网络犯罪。此类行为因其本身具有社会危害性，或对帮助其他犯罪具有较大的潜在可能，虽然根据当下刑法难以作为犯罪处理［9］，但根据法律、法规需要给予涉卡行为人行政处罚，笔者将其称为“单纯型”，依照行政法的专门规定给予处罚。

（二）非法买卖、出租、出借“两卡”，假冒他人身份或者虚构代理关系开立“两卡”行为的行政处罚规范

非法买卖、出租、出借、假冒他人身份或者虚构代理关系开立“两卡”等行为本身就违法，受《反电诈法》第31条第1款和第44条调整。第31条第1款规定，不得非法买卖、出租、出借电话卡、物联网卡、电信线路、短信端口、银行账户、支付账户、互联网账号、假冒他人身份或者虚构代理关系开立上述卡、账户、账号，第44条是第31条第1款的罚则。

需要注意的是：一是此处的“两卡”包括法律、行政法规规定采取实名制的金融、电信产品或服务，包括收款码、数字人民币钱包等。［10］二是相关涉卡行为须“非法”，即违反了法律、行政法规、规章等的禁止性规定，不包括有正当理由的出租、出借等行为。

（三）侵犯公民个人信息行为的行政处罚规范

非法获取、出售、提供涉“两卡”的个人信息，在刑法上可能构成侵犯公民个人信息罪，行政处罚的依据是《网络安全法》第44条、第64条第2款。第44条规定，不得窃取或者以其他非法方式获取个人信息、非法出售或者非法向他人提供个人信息，第64条第2款则是其责任条款。